PRZYPISANIE PRODUCENTOWI (DOMINANTOWI) ZACHOWAŃ JEGO DYSTRYBUTORÓW NA POTRZEBY ZASTOSOWANIA ART. 102 TFUE – GLOSA DO WYROKU TSUE Z 23.1.2023 R. W SPRAWIE UNILEVER

W aktualnie najnowszym (tj. lipiec 2023 r) numerze Europejskiego Przeglądu Sądowego ukazała się glosa mojego autorstwa do wyroku  TS z 19.01.2023 r. w sprawie C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations Srl przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Wyrok ów jest godny uwagi choćby z dwóch powodów.

Po pierwsze, TSUE oceniając klauzule wyłączności przewidziane w umowie dystrybucji zawartej między dominantem (dostawcą) a jego dystrybutorami doszedł do wniosku, że temu pierwszemu można przypisać odpowiedzialność za zachowania rynkowe tych drugich stanowiące realizację wspomnianej klauzuli. Choć w takiej sytuacji to dystrybutorzy (stosując się do danej klauzul) odmawiali zaopatrywania się u innych dostawców, poprzez to ograniczając im – w tym w sposób antykonkurencyjny, tj. niezgodny z art. 102 TFUE – dostęp do rynku (w danym wypadku lodów konfekcjonowanych (marki Algida i Carte d’Ore – produkowanych przez Unilever); mimo to de facto to to dominant był inicjatorem – jak to określił TSUE – sprawcą (the perpetrator) wspomnianych praktyk wykluczających. Choć przyjęta w glosowanym wyroku konstrukcja prima facie przypomina założenia doktryny pojedynczej jednostki ekonomicznej, to jednak nie może być z nią utożsamiana, ponieważ Trybunał wykluczył traktowanie dystrybutorów jako należących do tego samego przedsiębiorstwa co dostawca (dominant).

Po drugie, w danej sprawie po raz pierwszy zastosowany został testu równie efektywnego konkurenta do oceny praktyk, które nie są oparte na cenie (jak np. klauzule wyłączności). Ze stanowiska TS wynika, że także w takim przypadku (tj. praktyki, która jako taka nie bazuje na cenie) należy przy stosowaniu tego testu odnieść się do wątków „cenowo-kosztowych”, a konkretnie należy porównać faktyczne koszty (hipotetycznego) konkurenta, w tym zwłaszcza te koszty, które są związane ze zmianą dostawcy przez dystrybutorów, tj. „przejęciem przez tegoż konkurenta od dominanta”, do cen, za jakie konkurent oferuje swe produkty (substytucyjne do tych oferowanych przez dominanta).; wiodące znaczenie w metodyce stosowania AEC-testu mają właśnie wspomniane koszy „zmiany dostawcy” (switch supplier), tzw. koszty rekompensaty (compensation).

Szerzej o tej sprawie oraz argumentacji TSUE., zob.: K. Kohutek, Przypisanie dominantowi odpowiedzialności za zachowania jego dystrybutorów; klauzule wyłączności a test równie efektywnego konkurenta – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19.01.2023 r., C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations Srl przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (w:) Europejski Przegląd Sądowy 2023 nr 4, s. 35-42.