W zeszłym tygodniu Prezes UOKiK wydał pierwszą decyzję na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.  o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej  w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (decyzja z dnia 5.3.2018 r., nr RBG – 3/2018). Decyzja skierowana została do Cykoria S.A. przedsiębiorcy zlajmującego się wytwarzaniem  (m.in) koncentratów spożywczych oraz  suszu cykorii korzeniowej. Zakwestionowane praktyki polegały na braku określenia przez Cykoria sposobu wyznaczania terminów odbioru marchwi od swych dostawców, narzucaniu im odległych terminów płatności za dostawy (w ciągu 60 dni od daty zakończenia dostaw), a także zobowiązywaniu dostawców do wyrażenia zgody na potrącenie z zapłaty należnej od Cykoria. Poza narzucaniem odległych terminów zapłaty (zob. art. 7 ust. 4 pkt 4 ww. ustaw) wskazane zachowania zostały uznane za zakazane w oparciu o ogólną klauzulę uznającą za nieuczciwe takie wykorzystywanie przewagi kontraktowej, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes (art. 7 ust. 2 w zw. z art. 6 ww. ustawy). Niektóre z przyjętych przez Prezesa UOKiK kwalifikacji mogą budzić wątpliwości. Przykładowo, czy za przejaw dobrego obyczaju (którego naruszenie stanowi zarazem pierwszą z przesłanek ww. klauzuli) należy traktować – jak to wskazał Prezes UOKIK – „równomierny rozkład ryzyka stron wynikającego z zawartej umowy”? W wielu umowach obrotu handlowego rozkład tego ryzyka jest nawet istotnie zróżnicowany (np. niektóre umowy agencyjne) i nie budzi to zastrzeżeń (tak w wymiarze prawnym jaki obyczajowym, a zarazem żadna ze stron nie jest z tego tytułu pokrzywdzona). Może jednak takiej interpretacji Prezesa UOKiK nie powinno się uogólniać i wiązać ją wyłącznie z danym konkretnym przypadkiem (tj. Cykorii i jej dostawców marchwi oraz wiążącej strony umowy kontraktacji?).

Powołana ustawa upoważnia Prezesa UOKiK do nałożenia kary na przedsiębiorcę, który dopuścił się naruszenia zakazu nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej. W danej sprawie wszak wydana została tzw. decyzja zobowiązaniowa, czyli nakładająca na Cykorię określone zobowiązania (mające na celu usunięcie zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków; zob. art. 27 ust. ww. ustawy). W takiej decyzji nie nakłada się kary

Z końcem zeszłego roku Prezes UOKiK wydał decyzję (Nr DOIK 7/2017) w sprawie Multimedia Polska S.A., w której zastosował tzw. rekompensatę publiczną jako środek mający usunąć skutki naruszenia zbiorowych interesów konsumentów (zik). Środek ten polega na  zobowiązaniu przedsiębiorcy do zapłaty określonej sumy na rzecz konsumentów, czy też zapewnienia im na koszt przedsiębiorcy innych świadczeń, mających wartość finansową. Z rekompensaty publicznej Prezes UOKiK „korzysta” już wszakże od nieco ponad 2 lat, adresując go zazwyczaj do przedsiębiorców z sektora telekomunikacyjnego (jak np. T-Mobile, Play, UPC) czy też finansowego (jak np.  Alior Bank, Getin Bank). Środek ów może budzić kontrowersje systemowe, tak w zakresie jego („wystarczającej”) podstawy normatywnej oraz w zakresie spójności ze standardami konstytucyjnymi (jak zwłaszcza zasada legalizmu, czy też nulla poena sine lege); przecież w wymiarze ekonomicznym wspomniana rekompensata niczym nie różni się od kary pieniężnej za naruszenie „zików’ do jakiej nałożenia Prezes UOKiK ma (gdyż musi mieć) wyraźną podstawę prawną (zob. art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k.). W mojej ocenie dyskusyjne jest postrzeganie art. 26 ust. 2 u.o.k.k. jako podstawy do stosowania rekompensaty publicznej – także z racji na skutki zastosowania tego środka w wymiarze cywilnoprawnym (a przecież do „załatwienia” tego rodzaju spraw Prezes UOKiK nie jest kompetentny). Przepis ten oczywiście nic nie wspomina o takim uprawnieniu Prezesa UOKiK, a jedynie generalnie upoważnia go do „określenia środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów”, jako przykład wskazując (nieporównywalnie „mniej inwazyjny” oraz uciążliwy dla przedsiębiorcy) środek jakim jest „złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji”.

W dniu 23.1.2018 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C‑179/16 F. Hoffmann-La Roche /Novartis AG, przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (włoski organ ochrony konkurencji i rynku). Wyrok ów jest wart uwagi, gdyż odnosi się do jednej z istotniejszych instytucji prawa antymonopolowego, tj. tzw. porozumień zakazanych ze względu na antykonkurencyjny cel (anticompetitve object) w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. W wyroku tym do tej kategorii porozumień Trybunał zakwalifikował – zawarte między przedsiębiorstwami wprowadzającymi konkurencyjne produkty lecznicze – „porozumienie o rozpowszechnianiu, w kontekście charakteryzującym się brakiem pewności naukowej, wśród Europejskiej Agencji Leków, pracowników służby zdrowia i opinii publicznej wprowadzających w błąd informacji co do niepożądanych działań przy stosowaniu jednego z produktów leczniczych w leczeniu chorób nieobjętych jego pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, aby zmniejszyć presję konkurencyjną wynikającą z tego stosowania na stosowanie drugiego produktu leczniczego” (zob. pkt 95 tego wyroku). Porozumieniem zakazanym ze względu  na antykonkurencyjny cel należy uznawać zatem  należy (uzgodnione przez producentów) rozpowszechnienie wprowadzających w błąd informacji na temat jednego produktu (tu tańszego leku Avastin), po to, aby zmniejszyć popyt na ów lek i tym samym zwiększyć popyt (przepisywanie przez lekarzy) na  inny, substytucyjny – lecz zarazem droższy – lek (tu Lucentis). Trudno nie zgodzić się ze stanowiskiem TSUE. Treść (kontekst ekonomiczny) takiego porozumienia wskazuje na obiektywne istnienie antykonkurencyjnego celu, ponieważ  zmierzać ma ono do sztucznego zmanipulowania popytu i wzrostu sprzedaży droższego produktu. W takich okolicznościach Trybunał zasadnie uznał, iż tego rodzaju porozumienie „jest szkodliwe dla konkurencji w wystarczającym stopniu, aby uczynić zbędnym badanie jego skutków” (pkt 94 tego wyroku). Wyrok ów jest także interesujący w kontekście asortymentowego wymiaru rynków właściwych produktów leczniczych (zob. pkt 50-65)

W dniu 28 grudnia 2017 r. Prezes UOKiK wydał decyzję, w której stwierdził zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego przez pięciu producentów płyt wiórowych i pilśniowych (Kronospan Szczecinek Sp. z o.o. i Kronospan Mielec;  b. Swiss Krono Sp. z o.o.;  c. Pfleiderer Group S.A. i Pfleiderer Wieruszów Sp. z o.o.). Łączna wysokość kar jaka została nałożona w tym przypadku przekroczyła 135,7 milionów zł. Jest to zarazem trzecia pod względem wysokości (łączna) wysokość kary jaką UOKiK nałożył za naruszenie prawa antymonopolowego. Jak dotychczas najwyższa kara nałożona została na uczestników kartelu cementowego (ponad 411 mln zł w 2009; w 2006 r. łączna kara w wysokości 164 mln nałożona została na banki – porozumienie w sprawie opłaty interchange – w 2006 r.).

Kartel „płytowy”  – jak to wskazano na stronie UOKiK (zob. www.uokik.gov.pl – zakładka „Aktualności”) miał zostać „rozbity” przez ów urząd. Jakkolwiek – tak z resztą jak w odniesieniu do zasadniczej większości karteli – jego dekonspiracja (a w efekcie późniejsze zakończenie) także w tym przypadku miała charakter niejako „wewnętrzny”, stanowiąc przejaw skorzystania przez jednego z uczestników kartelu (tu: Swiss Krono Sp. z o.o.)  z programu łagodzenia kar (wymagającego w pierwszej kolejności poinformowania Prezesa UOKiK o tym porozumieniu – w trybie art. 113a i n. u.o.k.k.). Niezależnie wszak od „źródła” wykrycia kartelu, powołana na wstępie interwencja Prezesa UOKiK zasługuję na uwagę jako jedna ze statystycznie nielicznych, które dotyczą faktycznie tych najpoważniejszych naruszeń prawa antymonopolowego, czyli horyzontalnych (zawartych między konkurentami) porozumień ograniczających konkurencję (podlegających klasyfikacji jako porozumienia mające „antykonkurencyjny cel” w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 TFUE).

Informuję, że w najbliższym numerze (grudzień 2017) Przeglądu Prawa Handlowego ukaże się artykuł mojego autorstwa dotyczący problematyki tzw. klauzuli modyfikacyjnej w umowach zawieranych z konsumentami. Generalnie klauzula ta ma określać w jakich przypadkach przedsiębiorca może jednostronnie zmienić postanowienia umowne przy jednoczesnym zastrzeżeniu na rzecz konsumenta prawa do odstąpienia od umowy (w razie gdyby ten drugi owych zmian nie akceptował).  Zagadnienie obowiązkowego zastrzegania takich klauzul (jako warunku zmiany umowy) jest w mojej ocenie (co najmniej) dyskusyjne, nie znajdując w obecnym stanie prawnym wystarczających podstaw. Przeciwnie, obowiązują unormowania (np. art.  384¹ k.c.), które można by uznawać jako upoważniające przedsiębiorcę do jednostronnego wprowadzania zmian bez wspomnianej klauzuli (z zastrzeżeniem wszak prawa do odstąpienia od umowy przez konsumenta); jakkolwiek powołany przepis (z innych względów – o których jest mowa w artykule) poddawany jest krytyce w doktrynie. Z odpowiednim skonstruowaniem klauzuli modyfikacyjnej wiąże się przede wszystkim problem sprostania wymogowi transparentności (gdyż wymóg ów może być uznany za niespełniony zarówno w razie zbyt ogólnej, jak też i zbyt kazuistycznej/skomplikowanej treści takiej klauzuli). Rozwinięcie tych problemów, a także innych zagadnień jakie mogą się tu pojawiać (w tym skutków rynkowych uznawania wymogu klauzuli modyfikacyjnej za prawnie wiążący), nastąpiło we wspomnianym opracowaniu, do którego odsyłam – zob. K. Kohutek, Klauzula modyfikacyjna: faktyczna ochrona konsumenta czy bezpodstawny formalizm?, Przegląd Prawa Handlowego 2017 nr 12, s. 13-22.

Z satysfakcją informuję, że – na mocy decyzji Dyrektora Narodowego Centrum Nauki z dnia 23 listopada 2017 r. (DEC-2017/25/B/HS5/01659) – Krakowskiej Akademii im. Andrzeja Frycza-Modrzewskiego  przyznane zostały środki finansowe (grant naukowy w ramach konkursu OPUS 13) na realizację projektu badawczego pt. Szkoda antymonopolowa: jej zakres i metody szacowania. Harmonizacja tylko pozorna?, którego jestem kierownikiem oraz wykonawcą. Celem tego projektu jest zbadanie, czy zawarte w dyrektywie 2014/104/UE (w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego) są zdatne i/lub wystarczające do zapewnienia zrównoważonej (ujednoliconej na szczeblu unijnym) ochrony poszkodowanym (przedsiębiorcom, konsumentom) na skutek wskazanych naruszeń. Osiągnięcie harmonizacji w tym zakresie oraz zwiększenie efektywności (atrakcyjności) wdrażania reguł prawa konkurencji w trybie prywatnym (private enforcement) może być znacznie utrudnione z racji na występujące w tej materii (nierzadko istotne) różnice w porządkach prawnych Państw Członkowskich.

Efektem prowadzonych badań mają być publikacje naukowe (artykuły, monografie) dotyczące problematyki szkody antymonopolowej. Tematyka ta staje się tym bardziej aktualna z racji na obowiązującą dopiero od kilku miesięcy ustawę z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej  przez naruszenie prawa konkurencji.

Nieco ponad miesiąc temu (6 września 2017 r.) Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C‑413/14 P Intel, w którym uchylił wyrok  Sądu UE z 12 czerwca 2014 r. (sprawa T‑286/09). Wyrok TSUE oceniać należy pozytywnie. Uchylił bowiem orzeczenie, które opierało się na (zbyt) formalistycznym podejściu w zakresie antymonopolowej oceny praktyk wykluczających dominatów, ignorując test równie efektywnego konkurenta (AEC-Test) [zob.  K. Kohutek, Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta. Glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji (w:) Glosa 2014 nr 4, s. 79-87]. We wrześniowym wyroku TSUE przypisał istotne (a z pewnością wystarczające) znaczenie prawne temu testowi równie, aby krytycznie odnieść się do stanowiska Sądu UE, w którym ten drugi uznał  że nie było konieczności przeprowadzania AEC-testu przez Komisję Europejską. Zdaniem TSUE AEC test odgrywał istotną rolę (AEC test played an important) przy dokonywaniu przez Komisję oceny zdolności praktyki przedmiotowych rabatów do wywołania skutku w postaci wykluczenia równie skutecznych konkurentów. Test ów nie stanowi nowym w judykaturze sądów unijnych, a na jego znaczenie w prawidłowym stosowaniu art. 102 TFUE zwracały już uwagę sądy w takich wyrokach jak w szczególności w sprawie Post Danmark (2013) [zob. też K. Kohutek, Antykonkurencyjny, czyli szkodliwy dla konsumentów: bliżej podejścia skutkowego w stosowaniu zakazu nadużyć wykluczających w świetle art. 102 TFUE? Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 27.03.2012 r. w sprawie C-209/10, Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet (w:) Glosa 2013 nr 3, s. 95-103], czy też Telia Sonera (2011). Tym samym – we wrześniowym wyroku z 2017 r. – Trybunał niejako „przywrócił” kryterium efektywności w ramy analityczne (definicyjne) oceny zachowań dominantów w świetle art. 102 TFUE, słusznie stwierdzając, iż nie każde wykluczenie z rynku jest szkodliwe dla konkurencji (not every exclusionary effect is necessarily detrimental to competition); zob. pkt 133-134 wyroku TSUE w sprawie C‑413/14 P). Pozostaje mieć nadzieję, że taki – prawidłowy kierunek interpretacji art. 102 TFUE – zostanie przez sady unijne podtrzymany w swych dalszych orzeczeniach (jak np. w sprawie Google).

Z końcem czerwca 2017 r. Komisja Europejska nałożyła na Google najwyższą w historii unijnego prawa antymonopolowego (indywidualną) karę – w wysokości 2,42 miliarda euro. Kara ta jest ponad dwukrotnie wyższa od dotychczasowego „rekordu” jaki w 2009 r. padł w przypadku Intel (1,06 mld euro). Zdaniem Komisji, Google naruszył art. 102 TFUE, nadużywając pozycji dominującej na rynku wyszukiwarek internetowych poprzez faworyzowanie własnej porównywarki cenowej (Google Shopping), tj. zamieszczanie jej (w wynikach wyszukiwania) na czołowym miejscu w stosunku do konkurencyjnych wyszukiwarek. Sprawa może budzić kontrowersje ze względów tak proceduralnych, jak i materialnoprawnych. Stosowne postępowanie przeciwko Google (toczone przez prawie 10 lat) zmierzało bowiem w kierunku tzw. ugody antymonopolowej – a ściślej do zakończenia tego postępowania w drodze tzw. decyzji zobowiązaniowej (commitment decision), w której kary się nie nakłada. Tymczasem Komisja zmieniła zdanie (w dużej mierze pod presją europejskich konkurentów Google), wydając decyzję stwierdzającą naruszenie (infringement decision) i zawierającą ww. karę. Sprawa jest dyskusyjna także w wymiarze materialnym (aksjologicznym), rodząc pytanie czy ingerencja Komisji w zachowanie Google (w tym kara) jest faktycznie potrzebna (konieczna) dla ochrony ekonomicznych interesów konsumentów, a ta wartość stanowi (powinna stanowić!) ultymatywny cel reguł konkurencji (w tym art. 102 TFUE). Czy kwestionowane praktyki są szkodliwe dla konsumentów czy tylko dla samych konkurentów Google? (pytania takie można było stawiać – i często były w doktrynie stawiane – w sprawie Microsoft; zob. decyzja Komisji z dnia 24 marca 2004 r.). W jaki sposób można (czy w ogóle jest to praktycznie możliwe) zapewnić tzw. neutralność wyszukiwania (search neutrality)? [co częściowo rozważałem już w poprzednich publikacjach, zob. K. Kohutek, Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej (na tle sprawy przeciwko Google), Europejski Przegląd Sądowy nr 10/2014, s. 33-39].

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w drodze decyzji z dnia 5 czerwca 2017 r. nałożył – na  BAĆ-POL S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sektor hurtowej sprzedaży artykułów konsumpcyjnych codziennego użytku) karę pieniężną w wysokości 527 000 złotych za  brak zgłoszenia temu organowi koncentracji (decyzja Prezesa UOKiK Nr – DKK – 86/2017). Jest to jak dotychczas najwyższa kara (przynajmniej wedle mojej wiedzy) jaką Prezes ów nałożył za naruszenie obowiązku zgłoszeniowego. W dotychczasowej praktyce organ ów za tego rodzaju naruszenia nakładał kary, które nie przekraczały kilkudziesięciu tysięcy złotych (wysokość kary nie może być większa niż 10% obrotów danego przedsiębiorcy). Jak to uznał Prezes UOKiK w danym przypadku koncentracja miała formę nabycia przez SEZAM-ŚREM Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrudzewie części mienia Klementynka Sp. j. M. Hałas, A. Głuch–Hałas z siedzibą we Wrocławiu (co stanowi w istocie „para-koncentrację”; zob. art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.). Wspomniana kara nałożona została wszak na BAĆ-POL, którego to przedsiębiorcę Prezes UOKiK uznał za następcę prawnego spółki Sezam. W lipcu 2015 doszło bowiem do połączenia tej drugiej spółki z ta pierwszą (poprzez przeniesienia całego majątku Sezamu na BAĆ-POL). Także z tego względu – tj. ukarania prawnie innego podmiotu niż ten, który dopuścił się naruszenia obowiązku notyfikacyjnego – sprawa ta zasługuje na uwagę, mogąc stanowić przedmiot dyskusji

Wczoraj opublikowany został (w bazie sip.lex) komentarz – mojego autorstwa – do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, o czym z satysfakcją informuję. Komentowana ustawa nie weszła jeszcze w życie zatem nie ma jeszcze praktyki jej stosowania. Tym samym zawarte w komentarzu (propozycje) rozwiązań (interpretacji) niektórych zagadnień związanych ze stosowaniem tej ustawy mogą okazać się w tym zakresie pomocne. Dotyczy to np. takich kwestii jak: czy interes publiczny (do jakiego wprost odwołuje się art. 1 tej ustawy) pojmować należy jako autonomiczną (dodatkową) przesłankę jej stosowania, czy też naruszenie zakazu z art. 6 tej ustawy jest już wystarczające do podjęcia interwencji przez Prezesa UOKiK? Najwięcej (a z pewnością sporo) problemów prawdopodobnie stwarzać może art. 7 tej ustawy, który określone dwa podstawowe pojęcia (instytucje) konieczne do jej stosowania, tj. przewaga kontraktową oraz nieuczciwe jej wykorzystywanie. Z tego też względu w komentarzu najwięcej uwagi poświęcono temu przepisowi (ponad 20% całości komentarza do całej ustawy).