Niedawno TSUE wydał jeden z pierwszych wyroków, w którym miał okazję (choćby po krótce zinterpretować) unormowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE (dotyczącej dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji). Chodzi o wyrok z dnia 14.3.2019 r. w sprawie C-724/17 Vantaan; w orzeczeniu tym Trybunał opowiedział się za poszerzeniem podmiotowej odpowiedzialności za wspomniane naruszenie (w danej sprawie naruszenie kartelowe) uznając, iż można ją przypisać także przedsiębiorcy, który nie był naruszycielem prawa konkurencji jednakże – po nabyciu wszystkich akcji przedsiębiorcy będącego stroną kartelu oraz jego prawnej likwidacji – sam kontynuował działalność gospodarczą tego drugiego. W mojej ocenie na gruncie polskiego prywatnego prawa konkurencji mogą występować bariery prawne w stosowaniu konstrukcji przyjętej przez TSUE. Konstrukcja ta nawiązuje do założeń doktryny pojedynczej jednostki  gospodarczej (single econmic unit), która – choć znana także polskim sądom oraz Prezesowi UOKiK – to jednak jak dotychczas wykorzystywana była przez te instytucje przede wszystkim jako narzędzie zawężenia (a nie poszerzenia) zakresu reżimu antymonopolowego.

Szerzej na temat tego wyroku i komentarza do przyjętych w nim konstrukcji prawnych (w tym w kontekście polskiego prawa konkurencji), zob. K. Kohutek, Odpowiedzialność odszkodowawcza przedsiębiorcy kontynuującego działalność gospodarczą sprawcy naruszenia prawa konkurencji. Glosa do wyroku TSUE z 14.3.2019 r. w sprawie C-724/17 Vantaan kaupunki v. Skanska Industrial Solutions, Europejski Przegląd Sądowy 2019, s. 38- 45

Miło mi poinformować,  że dnia 2 października 2008 r. w INP PAN odbyło się seminarium naukowe na temat  stosowania prawa konkurencji na rynkach cyfrowych (internetowych), a które prowadzone było przez prof. INP PAN Grzegorza Maternę. Na seminarium tym miałem okazję wygłosić referat pt. Nadużywanie pozycji dominującej na rynku wyszukiwarek internetowych w praktyce Komisji Europejskiej – na przykładzie sprawy Google Shopping”. Sprawa ta jest bezprecedensowa, gdyż po raz pierwszy Komisja Europejska uznała za przejaw naruszenia art. 102 TFUE zachowania , które w istocie polegało na promowaniu własnych produktów (tu innej wyszukiwarki wertykalnej – tj. Google Shopping). Sprawa ta budzi także sporo kontrowersji w obszarze dokonanych przez Komisję kwalifikacji prawnych oraz przyjętej przez nią szkody konsumenta. W mojej ocenę o szkodzie takiej w ogóle nie można tu mówić. Krytyczne uwagi w tej kwestii zawarłem w ww. referacie, a także w publikacji, pt. „Google szkodzi konkurentom czy konkurencji (konsumentom)? Dyskusyjność interwencji Komisji Europejskiej w zachowania internetowego giganta (w:) K. Banasik, A. Kargol, A. Cyrul-Kubiak, M.J. Lubelski, E. Plebanek, A. Strzelec (red.) W poszukiwaniu prawdy. Rozważania o prawie historii i sprawiedliwości. Prace dedykowane profesorowi Janowi Widackiemu, Kraków 2018, s. 402-414.

Z przyjemnością informuje, iż z końcem zeszłego tygodnia (27.7.2018) – w wydawnictwie Wolters Kluwer (seria – Prawo w praktyce) opublikowana została monografia mojego autorstwa pt. Szkoda antymonopolowa. Zasady odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Książka ta jest pierwszym na polskim rynku opracowaniem monograficznym, koncentrującym się na zagadnieniu szkody wynikającej z naruszenia publicznego prawa konkurencji (prawa antymonopolowego), a która bazuje na stosownych unormowaniach ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej  przez naruszenie prawa konkurencji.

Zarówno  materialno-prawna, jak i procesowa problematyka szkody antymonopolowej nie jest bliżej znana polskiej praktyce sądowej (czy też arbitrażowej). Jest tak zwłaszcza z tego względu, że prawo konkurencji było dotychczas w Polsce wdrażane było przede wszystkim przez Prezesa UOKiK (tzw. public enforcement). Wejście w życie wspomnianej ustawy (implementującej dyrektywę 2014/104/UE) ma na celu uatrakcyjnić (i poprzez to niejako „spopularyzować”) w praktyce także tzw. prywatny model wdrażania reguł antymonopolowych (private enformcent).

W zeszłym tygodniu Prezes UOKiK wydał pierwszą decyzję na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r.  o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej  w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (decyzja z dnia 5.3.2018 r., nr RBG – 3/2018). Decyzja skierowana została do Cykoria S.A. przedsiębiorcy zlajmującego się wytwarzaniem  (m.in) koncentratów spożywczych oraz  suszu cykorii korzeniowej. Zakwestionowane praktyki polegały na braku określenia przez Cykoria sposobu wyznaczania terminów odbioru marchwi od swych dostawców, narzucaniu im odległych terminów płatności za dostawy (w ciągu 60 dni od daty zakończenia dostaw), a także zobowiązywaniu dostawców do wyrażenia zgody na potrącenie z zapłaty należnej od Cykoria. Poza narzucaniem odległych terminów zapłaty (zob. art. 7 ust. 4 pkt 4 ww. ustaw) wskazane zachowania zostały uznane za zakazane w oparciu o ogólną klauzulę uznającą za nieuczciwe takie wykorzystywanie przewagi kontraktowej, które jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes (art. 7 ust. 2 w zw. z art. 6 ww. ustawy). Niektóre z przyjętych przez Prezesa UOKiK kwalifikacji mogą budzić wątpliwości. Przykładowo, czy za przejaw dobrego obyczaju (którego naruszenie stanowi zarazem pierwszą z przesłanek ww. klauzuli) należy traktować – jak to wskazał Prezes UOKIK – „równomierny rozkład ryzyka stron wynikającego z zawartej umowy”? W wielu umowach obrotu handlowego rozkład tego ryzyka jest nawet istotnie zróżnicowany (np. niektóre umowy agencyjne) i nie budzi to zastrzeżeń (tak w wymiarze prawnym jaki obyczajowym, a zarazem żadna ze stron nie jest z tego tytułu pokrzywdzona). Może jednak takiej interpretacji Prezesa UOKiK nie powinno się uogólniać i wiązać ją wyłącznie z danym konkretnym przypadkiem (tj. Cykorii i jej dostawców marchwi oraz wiążącej strony umowy kontraktacji?).

Powołana ustawa upoważnia Prezesa UOKiK do nałożenia kary na przedsiębiorcę, który dopuścił się naruszenia zakazu nieuczciwego wykorzystania przewagi kontraktowej. W danej sprawie wszak wydana została tzw. decyzja zobowiązaniowa, czyli nakładająca na Cykorię określone zobowiązania (mające na celu usunięcie zakończenia naruszenia lub usunięcia jego skutków; zob. art. 27 ust. ww. ustawy). W takiej decyzji nie nakłada się kary

Z końcem zeszłego roku Prezes UOKiK wydał decyzję (Nr DOIK 7/2017) w sprawie Multimedia Polska S.A., w której zastosował tzw. rekompensatę publiczną jako środek mający usunąć skutki naruszenia zbiorowych interesów konsumentów (zik). Środek ten polega na  zobowiązaniu przedsiębiorcy do zapłaty określonej sumy na rzecz konsumentów, czy też zapewnienia im na koszt przedsiębiorcy innych świadczeń, mających wartość finansową. Z rekompensaty publicznej Prezes UOKiK „korzysta” już wszakże od nieco ponad 2 lat, adresując go zazwyczaj do przedsiębiorców z sektora telekomunikacyjnego (jak np. T-Mobile, Play, UPC) czy też finansowego (jak np.  Alior Bank, Getin Bank). Środek ów może budzić kontrowersje systemowe, tak w zakresie jego („wystarczającej”) podstawy normatywnej oraz w zakresie spójności ze standardami konstytucyjnymi (jak zwłaszcza zasada legalizmu, czy też nulla poena sine lege); przecież w wymiarze ekonomicznym wspomniana rekompensata niczym nie różni się od kary pieniężnej za naruszenie „zików’ do jakiej nałożenia Prezes UOKiK ma (gdyż musi mieć) wyraźną podstawę prawną (zob. art. 106 ust. 1 pkt 4 u.o.k.k.). W mojej ocenie dyskusyjne jest postrzeganie art. 26 ust. 2 u.o.k.k. jako podstawy do stosowania rekompensaty publicznej – także z racji na skutki zastosowania tego środka w wymiarze cywilnoprawnym (a przecież do „załatwienia” tego rodzaju spraw Prezes UOKiK nie jest kompetentny). Przepis ten oczywiście nic nie wspomina o takim uprawnieniu Prezesa UOKiK, a jedynie generalnie upoważnia go do „określenia środków usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów”, jako przykład wskazując (nieporównywalnie „mniej inwazyjny” oraz uciążliwy dla przedsiębiorcy) środek jakim jest „złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji”.

W dniu 23.1.2018 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C‑179/16 F. Hoffmann-La Roche /Novartis AG, przeciwko Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (włoski organ ochrony konkurencji i rynku). Wyrok ów jest wart uwagi, gdyż odnosi się do jednej z istotniejszych instytucji prawa antymonopolowego, tj. tzw. porozumień zakazanych ze względu na antykonkurencyjny cel (anticompetitve object) w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. W wyroku tym do tej kategorii porozumień Trybunał zakwalifikował – zawarte między przedsiębiorstwami wprowadzającymi konkurencyjne produkty lecznicze – „porozumienie o rozpowszechnianiu, w kontekście charakteryzującym się brakiem pewności naukowej, wśród Europejskiej Agencji Leków, pracowników służby zdrowia i opinii publicznej wprowadzających w błąd informacji co do niepożądanych działań przy stosowaniu jednego z produktów leczniczych w leczeniu chorób nieobjętych jego pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu, aby zmniejszyć presję konkurencyjną wynikającą z tego stosowania na stosowanie drugiego produktu leczniczego” (zob. pkt 95 tego wyroku). Porozumieniem zakazanym ze względu  na antykonkurencyjny cel należy uznawać zatem  należy (uzgodnione przez producentów) rozpowszechnienie wprowadzających w błąd informacji na temat jednego produktu (tu tańszego leku Avastin), po to, aby zmniejszyć popyt na ów lek i tym samym zwiększyć popyt (przepisywanie przez lekarzy) na  inny, substytucyjny – lecz zarazem droższy – lek (tu Lucentis). Trudno nie zgodzić się ze stanowiskiem TSUE. Treść (kontekst ekonomiczny) takiego porozumienia wskazuje na obiektywne istnienie antykonkurencyjnego celu, ponieważ  zmierzać ma ono do sztucznego zmanipulowania popytu i wzrostu sprzedaży droższego produktu. W takich okolicznościach Trybunał zasadnie uznał, iż tego rodzaju porozumienie „jest szkodliwe dla konkurencji w wystarczającym stopniu, aby uczynić zbędnym badanie jego skutków” (pkt 94 tego wyroku). Wyrok ów jest także interesujący w kontekście asortymentowego wymiaru rynków właściwych produktów leczniczych (zob. pkt 50-65)

W dniu 28 grudnia 2017 r. Prezes UOKiK wydał decyzję, w której stwierdził zawarcie porozumienia antykonkurencyjnego przez pięciu producentów płyt wiórowych i pilśniowych (Kronospan Szczecinek Sp. z o.o. i Kronospan Mielec;  b. Swiss Krono Sp. z o.o.;  c. Pfleiderer Group S.A. i Pfleiderer Wieruszów Sp. z o.o.). Łączna wysokość kar jaka została nałożona w tym przypadku przekroczyła 135,7 milionów zł. Jest to zarazem trzecia pod względem wysokości (łączna) wysokość kary jaką UOKiK nałożył za naruszenie prawa antymonopolowego. Jak dotychczas najwyższa kara nałożona została na uczestników kartelu cementowego (ponad 411 mln zł w 2009; w 2006 r. łączna kara w wysokości 164 mln nałożona została na banki – porozumienie w sprawie opłaty interchange – w 2006 r.).

Kartel „płytowy”  – jak to wskazano na stronie UOKiK (zob. www.uokik.gov.pl – zakładka „Aktualności”) miał zostać „rozbity” przez ów urząd. Jakkolwiek – tak z resztą jak w odniesieniu do zasadniczej większości karteli – jego dekonspiracja (a w efekcie późniejsze zakończenie) także w tym przypadku miała charakter niejako „wewnętrzny”, stanowiąc przejaw skorzystania przez jednego z uczestników kartelu (tu: Swiss Krono Sp. z o.o.)  z programu łagodzenia kar (wymagającego w pierwszej kolejności poinformowania Prezesa UOKiK o tym porozumieniu – w trybie art. 113a i n. u.o.k.k.). Niezależnie wszak od „źródła” wykrycia kartelu, powołana na wstępie interwencja Prezesa UOKiK zasługuję na uwagę jako jedna ze statystycznie nielicznych, które dotyczą faktycznie tych najpoważniejszych naruszeń prawa antymonopolowego, czyli horyzontalnych (zawartych między konkurentami) porozumień ograniczających konkurencję (podlegających klasyfikacji jako porozumienia mające „antykonkurencyjny cel” w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 101 ust. 1 TFUE).

Informuję, że w najbliższym numerze (grudzień 2017) Przeglądu Prawa Handlowego ukaże się artykuł mojego autorstwa dotyczący problematyki tzw. klauzuli modyfikacyjnej w umowach zawieranych z konsumentami. Generalnie klauzula ta ma określać w jakich przypadkach przedsiębiorca może jednostronnie zmienić postanowienia umowne przy jednoczesnym zastrzeżeniu na rzecz konsumenta prawa do odstąpienia od umowy (w razie gdyby ten drugi owych zmian nie akceptował).  Zagadnienie obowiązkowego zastrzegania takich klauzul (jako warunku zmiany umowy) jest w mojej ocenie (co najmniej) dyskusyjne, nie znajdując w obecnym stanie prawnym wystarczających podstaw. Przeciwnie, obowiązują unormowania (np. art.  384¹ k.c.), które można by uznawać jako upoważniające przedsiębiorcę do jednostronnego wprowadzania zmian bez wspomnianej klauzuli (z zastrzeżeniem wszak prawa do odstąpienia od umowy przez konsumenta); jakkolwiek powołany przepis (z innych względów – o których jest mowa w artykule) poddawany jest krytyce w doktrynie. Z odpowiednim skonstruowaniem klauzuli modyfikacyjnej wiąże się przede wszystkim problem sprostania wymogowi transparentności (gdyż wymóg ów może być uznany za niespełniony zarówno w razie zbyt ogólnej, jak też i zbyt kazuistycznej/skomplikowanej treści takiej klauzuli). Rozwinięcie tych problemów, a także innych zagadnień jakie mogą się tu pojawiać (w tym skutków rynkowych uznawania wymogu klauzuli modyfikacyjnej za prawnie wiążący), nastąpiło we wspomnianym opracowaniu, do którego odsyłam – zob. K. Kohutek, Klauzula modyfikacyjna: faktyczna ochrona konsumenta czy bezpodstawny formalizm?, Przegląd Prawa Handlowego 2017 nr 12, s. 13-22.

Z satysfakcją informuję, że – na mocy decyzji Dyrektora Narodowego Centrum Nauki z dnia 23 listopada 2017 r. (DEC-2017/25/B/HS5/01659) – Krakowskiej Akademii im. Andrzeja Frycza-Modrzewskiego  przyznane zostały środki finansowe (grant naukowy w ramach konkursu OPUS 13) na realizację projektu badawczego pt. Szkoda antymonopolowa: jej zakres i metody szacowania. Harmonizacja tylko pozorna?, którego jestem kierownikiem oraz wykonawcą. Celem tego projektu jest zbadanie, czy zawarte w dyrektywie 2014/104/UE (w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego) są zdatne i/lub wystarczające do zapewnienia zrównoważonej (ujednoliconej na szczeblu unijnym) ochrony poszkodowanym (przedsiębiorcom, konsumentom) na skutek wskazanych naruszeń. Osiągnięcie harmonizacji w tym zakresie oraz zwiększenie efektywności (atrakcyjności) wdrażania reguł prawa konkurencji w trybie prywatnym (private enforcement) może być znacznie utrudnione z racji na występujące w tej materii (nierzadko istotne) różnice w porządkach prawnych Państw Członkowskich.

Efektem prowadzonych badań mają być publikacje naukowe (artykuły, monografie) dotyczące problematyki szkody antymonopolowej. Tematyka ta staje się tym bardziej aktualna z racji na obowiązującą dopiero od kilku miesięcy ustawę z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej  przez naruszenie prawa konkurencji.

Nieco ponad miesiąc temu (6 września 2017 r.) Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C‑413/14 P Intel, w którym uchylił wyrok  Sądu UE z 12 czerwca 2014 r. (sprawa T‑286/09). Wyrok TSUE oceniać należy pozytywnie. Uchylił bowiem orzeczenie, które opierało się na (zbyt) formalistycznym podejściu w zakresie antymonopolowej oceny praktyk wykluczających dominatów, ignorując test równie efektywnego konkurenta (AEC-Test) [zob.  K. Kohutek, Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta. Glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji (w:) Glosa 2014 nr 4, s. 79-87]. We wrześniowym wyroku TSUE przypisał istotne (a z pewnością wystarczające) znaczenie prawne temu testowi równie, aby krytycznie odnieść się do stanowiska Sądu UE, w którym ten drugi uznał  że nie było konieczności przeprowadzania AEC-testu przez Komisję Europejską. Zdaniem TSUE AEC test odgrywał istotną rolę (AEC test played an important) przy dokonywaniu przez Komisję oceny zdolności praktyki przedmiotowych rabatów do wywołania skutku w postaci wykluczenia równie skutecznych konkurentów. Test ów nie stanowi nowym w judykaturze sądów unijnych, a na jego znaczenie w prawidłowym stosowaniu art. 102 TFUE zwracały już uwagę sądy w takich wyrokach jak w szczególności w sprawie Post Danmark (2013) [zob. też K. Kohutek, Antykonkurencyjny, czyli szkodliwy dla konsumentów: bliżej podejścia skutkowego w stosowaniu zakazu nadużyć wykluczających w świetle art. 102 TFUE? Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 27.03.2012 r. w sprawie C-209/10, Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet (w:) Glosa 2013 nr 3, s. 95-103], czy też Telia Sonera (2011). Tym samym – we wrześniowym wyroku z 2017 r. – Trybunał niejako „przywrócił” kryterium efektywności w ramy analityczne (definicyjne) oceny zachowań dominantów w świetle art. 102 TFUE, słusznie stwierdzając, iż nie każde wykluczenie z rynku jest szkodliwe dla konkurencji (not every exclusionary effect is necessarily detrimental to competition); zob. pkt 133-134 wyroku TSUE w sprawie C‑413/14 P). Pozostaje mieć nadzieję, że taki – prawidłowy kierunek interpretacji art. 102 TFUE – zostanie przez sady unijne podtrzymany w swych dalszych orzeczeniach (jak np. w sprawie Google).