Pojęcie konkurencji podlegającej publicznoprawnej ochronie oraz cele (aksjologia) ustawy antymonopolowej: implikacje praktyczne

– konkurencja jako rywalizacja przedsiębiorców (rozumienie podmiotowe, strukturalnie) a konkurencja jako mechanizm mający sprzyjać dobrobytowi konsumentów – consumer welfare (ujęcie przedmiotowe, skutkowe, „bardziej ekonomiczne”)

– obszary (parametry) konkurencji oraz problem ich hierarchizacji w kontekście prawidłowego stosowania ustawy antymonopolowej; konkurencja cenowa a konkurencja pozacenowa

– konkurencja międzymarkowa a konkurencja wewnątrzmarkowa: możliwe konflikty oraz problem hierarchizacji w kontekście celu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

– interes publiczny (o jakim mowa w art. 1 ust. 1 u.o.k.k.) jako warunek stosowania ustawy antymonopolowej w trybie administracyjnoprawnym: pojęcie oraz praktyka decyzyjna Prezesa UOKiK i orzecznictwo sądowe

Zakres zastosowania ustawy antymonopolowej

– zakres podmiotowy: pojęcie przedsiębiorcy w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów; przedsiębiorcy „nietypowi” (np. gminy, związki przedsiębiorców NFZ, PZPN); przypadki „graniczne”

– zakres przedmiotowy: praktyki antykonkurencyjne (ingerencja ex post) oraz antykonkurencyjne koncentracje przedsiębiorców (kontrola/ingerencja ex ante)

– zakres terytorialny: łącznik faktycznego lub potencjalnego miejsca wystąpienia antykonkurencyjnego skutku na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

Rynek właściwy

– znaczenie rynku właściwego w stosowaniu prawa konkurencji (identyfikacja konkurentów, delimitacja obszarów rywalizacji, kalkulacja udziałów rynkowych)

– pojęcie (definicja legalna) i kryteria wyznaczania: rynek właściwy pod względem produktowym i pod względem terytorialnym jako podstawowe wymiary rynku;

– substytutywność popytowa (zastępowalność produktów z punktu widzenia nabywców) – jako zasadnicze kryterium definiowania rynku produktowego; miary substytutywności wskazane w ustawie (przeznaczenie, cena, właściwości, jakość); ilościowe metody badania substytutywności produktów (test SSNIP); asymetryczność rynków; substytutywność podażowa jako kryterium dodatkowe

– rynek właściwy pod względem geograficznym, kryteria wyznaczania: bariery wejścia na rynki, koszty transportu, specyfika dystrybucji/dostawy towarów (w tym z racji na ich właściwości)

– inne wymiary rynku właściwego (szczebel obrotu, aspekt czasowy)

– rynki części zamiennych oraz rynki produktów wtórnych (aftermarkets)

Porozumienia antykonkurencyjne: zagadnienia pojęciowe i wyłączenia ustawowe

– pojęcie porozumienia w świetle prawa antymonopolowego; szerokie ujęcie porozumienia (umowy ustne, uzgodnione praktyki i decyzje związków przedsiębiorców); tzw. zachowania równoległe

– podział na porozumienia horyzontalne i wertykalne

– porozumienia a akty jednostronne w relacjach wertykalnych (dystrybutorskich); definicja legalna porozumienia wertykalnego (w świetle stosownego rozporządzenia Rady Ministrów oraz Komisji Europejskiej)

– porozumienia bagatelne, ustawowe wyłączenie zakazu porozumień antykonkurencyjnych dla porozumień o mniejszym znaczeniu (art. 7 u.o.k.k.) – tzw. reguła de minimis; wprowadzenie do prawa polskiego czasowych progów tolerancji

– wyłączenie indywidualne porozumienia podlegającego pod reżim zakazu z art. 6 u.o.k.k./art. 101 TFUE (wyjątki legalne), czyli bezpośrednie zastosowanie przesłanek z art. 8 ust. 1 u.o.k.k./art. 101 ust. 3 TFUE; ciężar dowodu oraz trudności praktyczne

Kartele oraz horyzontalne porozumienia kooperacyjne

– normatywna klasyfikacja porozumień antykonkurencyjnych: porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji oraz porozumienia skutkujące ograniczeniem konkurencji; implikacje dla antymonopolowej analizy

• kartele – jako porozumienia mające na celu ograniczenie konkurencji; rodzaje: zmowy cenowe; podział rynku, ustalanie kontyngentów w tym kartele kryzysowe, zmowy przetargowe; zakres odpowiedzialności podmiotowej za naruszenie zakazu karteli (pasywny udział w kartelu, przypisanie odpowiedzialności spółce dominującej, pomocnictwo w kartelu)
• porozumienia kooperacyjne – jako porozumienia mogące skutkować ograniczeniem konkurencji w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.o.k.k./art. 101 ust. 1 TFUE; zastosowanie indywidualnego wyłączenia (art. 8 ust. 1 u.o.k.k./art. 101 ust. 3 TFUE); ograniczenia akcesoryjne; rodzaje: porozumienia o wspólnych zakupach, porozumienia produkcyjne, porozumienia o współpracy w zakresie sprzedaży, dystrybucji lub promocji produktów – tzw. porozumienia o komercjalizacji, porozumienia badawczo-rozwojowe, porozumienia standaryzacyjne).

Porozumienia wertykalne (dystrybucyjne)

– definicja legalna oraz znaczenie ekonomiczne porozumień wertykalnych oraz jego wpływ na kwalifikacje antymonopolowe

– przesłanki wyłączenia grupowego (tj. na mocy stosownego rozporządzenia Rady Ministrów i/lub Komisji)

– 30%-próg udziału rynkowego dostawcy i nabywcy – ilościową („ekonomiczną”) przesłanką wyłączenia

– wertykalne ustalanie cen odsprzedaży: ceny maksymalne i rekomendowane oraz ceny minimalne i sztywne (tzw. RPM – Resale Price Maintenance); ujęcie ekonomiczno-prawne oraz kontrowersje w kontekście prawidłowej analizy antymonopolowej RPM; praktyka decyzyjna UOKiK i orzecznictwo sądów

– dystrybucja selektywna; definicja legalna (dystrybucja jakościowa, ilościowa i mieszana); dopuszczalne ograniczenia wertykalne w ramach sieci; orzecznictwo

– franchising i jego antymonopolowa kwalifikacja; dopuszczalne ograniczenia wertykalne w ramach sieci franchisingowej; problematyka ujednolicania cen w takim systemie dystrybucji; unijna sprawa Pronuptia (wyrok ETS z 1986) i wytyczne Komisji oraz polska sprawa Sfinks

– szczególne przypadki ograniczeń wertykalnych oraz ich prawno-konkurencyjna ocena (np. umowy agencyjne, zakaz konkurowania, dystrybucja wyłączna, klauzule miejsca, opłaty za dostęp do sieci dystrybucji wnoszone z góry w tym tzw. opłaty półkowe)

– ograniczenia sprzedaży Internetowej w relacjach dystrybutorskich; wytyczne Komisji (zasada ekwiwalencji dystrybucji off- i online; system podwójnych cen, reguła brick and click; ilościowe ograniczenia dystrybucji internetowej; klauzula najwyższego uprzywilejowania) orzecznictwo unijne (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS 2011; sprawa Coty 2017) i sądów krajowych

Pozycja dominująca

– definicja pozycji dominującej (ujęcie prawno-konkurencyjne) a znacząca siła rynkowa (ujęcie ekonomiczne)

– kryteria oceny pozycji dominującej:

• udział rynkowy jako kryterium statyczne („ilościowe”); zasady kalkulacji; domniemanie dominacji rynkowej powyżej progu 40% (prawo polskie) – kontrowersje takiego unormowania; progi dominacji w orzecznictwie unijnym (50%) oraz wytycznych Komisji; przykłady z innych państw świata
• bariery wejścia na rynek jako kryterium dynamiczne oraz inne kryteria „jakościowe” w tym np. bliskość konkurencji równoważąca siła nabywcza.

– wymóg prawidłowości wyznaczenia rynku właściwego jako formalny warunek braku naruszenia art. 4 pkt 10 u.o.k.k. (definicja legalna pozycji dominującej) – wyrok SN w sprawie Marquard Media II (2013)

Nadużywanie pozycji dominującej: zagadnienia pojęciowe oraz zasady interpretacji

– niejednoznaczność pojęcia „nadużywanie” pozycji dominującej; podział na praktyki (nadużycia) wykluczające (konkurentów dominanta) i eksploatacyjne (klientów/kontrahentów dominanta, w tym konsumentów)

– orzecznicze definicje nadużycia wykluczającego: ewolucja sądów unijnych

– testy służące różnicowaniu wykluczeń antykonkurencyjnych od tych, które nie ograniczają konkurencji (ze szczególnym uwzględnieniem testu równie efektywnego konkurenta)

– pojęcie wykluczenia z rynku oraz znaczenie zakresu wykluczenia (związania rynku praktykami dominanta) w kontekście zakazu z art. 9 u.o.k.k./art. 102 TFUE; dowód wykluczenia

Praktyki (nadużycia) wykluczające: zagadnienia szczegółowe

– drapieżnictwo cenowe (predatory pricing), czyli kiedy stosowanie cen rażąco niskich (zazwyczaj poniżej kosztów zmiennych dominanta) może naruszać prawo konkurencji? problematyka doboru właściwego benchmarku kosztów; kontrowersje wokół przesłanki odzyskania strat (recoupment)

– systemy rabatowe dominantów; czy forma rabatu (np. retrospektywny, targetowy, indywidualny) ma antymonopolowe znaczenie? formalne podejście dotychczasowego orzecznictwa unijnego a bardziej ekonomiczne podejście Komisji; test efektu zasysania oraz test przypisania przy rabatach pakietowych

– margin squeeze (tzw. nożyce cenowe), czyli kiedy stosowanie wysokich cen w hurcie i niskich cen w detalu przez dominanta może naruszać prawo konkurencji; orzecznictwo unijne oraz wytyczne Komisji

– praktyki lewarujące (tzw. transfer nadużycia na rynki niezdominowane); antykonkurencyjne praktyki gmin

– sprzedaż wiązana; kiedy może stanowić nadużycie? test odrębności produktów

– odmowa dostaw (kontraktowania) w tym doktryna dostępu do urządzeń kluczowych (essential facilities);test Bronnera (przesłanka niezbędności); odmowa dostępu do informacji chronionych prawami własności intelektualnej (formuła Magill, IMS Health i Microsoft a polskie wyroki w sprawie ZAIKS)

– obrony dominanta przed zarzutem dopuszczenia się nadużycia wykluczającego: obiektywne uzasadnienie zachowań dominanta, sprostanie konkurencji (meeting competition), wzrost efektywności (efficiencies)

Nadużycia eksploatacyjne

– narzucanie nieuczciwych cen; szerokie pojęcie ceny nieuczciwej (orzecznictwo sądowe i praktyka Prezesa UOKiK); kiedy cena jest nadmiernie wygórowana?

– przesłanka „narzucania” (nieuczciwych cen lub uciążliwych warunków)

– przesłanka „uciążliwości” narzucanych przez dominanta warunków umownych (art. 9 ust. 2 pkt 6 u.o.k.k.)

– przykłady z polskiej rynków lokalnych (praktyki gmin, zaopatrzenie w wodę, dystrybucja energii)

Kontrola koncentracji przedsiębiorców

– pojęcie koncentracji i jej ustawowe formy (np. przejęcie kontroli, joint venture); przypadki tzw. parakoncentracji z polskiej ustawy; rodzaje koncentracji (horyzontalne i niehoryzontalne)

– przesłanki powstania obowiązku zgłoszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK (progi obrotu w tym zasady jego kalkulacji) oraz wyłączenia ustawowe (np. fuzje w jednej grupie kapitałowej)

– kryteria oceny koncentracji: test istotnego ograniczenia konkurencji a test dominacji; kryteria ilościowe (wskaźniki koncentracji rynku, wielkość udziałów rynkowych)

– ograniczenia akcesoryjne, doktryna (obrona) upadającej firmy (failing firm defence) oraz wzrost wydajności (efficiencies) powodowany przez koncentracje

– rodzaje decyzji Prezesa UOKiK w sprawie koncentracji ze szczególnym uwzględnieniem decyzji warunkowych (treść oraz rodzaje warunków modyfikujących koncentrację)

– zagadnienia proceduralne związane ze zgłoszeniem zamiaru koncentracji, w tym terminy na wydanie decyzji Prezesa UOKiK w sprawie koncentracji; koncentracje o wymiarze unijnym a jurysdykcja Prezesa UOKiK

Proceduralne prawo konkurencji

– sposoby i forma wszczynania, terminy oraz rodzaje postępowań prowadzonych przez Prezesa UOKiK

– uprawnienie kontrolne Prezesa UOKiK (kontrola i przeszukanie przedsiębiorcy, prawo żądania informacji; zasada ochrony tajemnicy

– dostęp do akt sprawy stron oraz osób trzecich (w tym dochodzących odszkodowania za naruszenie prawa konkurencji) w postępowaniu antymonopolowym

– tzw. decyzja zobowiązująca (commitment), tj. wydawana w razie uprawdopodobnienia przez Prezesa UOKiK naruszenia prawa konkurencji; zasady i tryb jej wydawania oraz korzyści dla przedsiębiorców

– instytucja przedawnienia antymonopolowego

– zasady i tryb wnoszenia odwołania od decyzji Prezesa UOKiK do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów oraz zakres kognicji tego sądu

– krajowe a unijne prawo konkurencji: wzajemne relacje, reguły konwergencji, kompetencje Prezesa UOKiK a jurysdykcja Komisji Europejskiej

Kary za naruszenie prawa konkurencji

– charakter prawny oraz funkcje kar

– kary za naruszenie reguł materialnych oraz kary za naruszenia proceduralne

– zasady wymiaru kar; okoliczności łagodzące i obciążające; wytyczne Komisji oraz Prezesa UOKiK

– obniżanie kar przez sądy a instytucja dobrowolnego poddania się karze

– program odstąpienia od nakładana kar lub obniżania ich wysokości (leniency) – w tym leniency plus – przesłanki i tryb stosowania

Prywatnoprawne egzekwowanie prawa konkurencji (private enforcement)

– cywilnoprawne skutki sankcji nieważności porozumień (czynności prawnych) naruszających prawo konkurencji

– zakres podmiotowy uprawnionych do żądania odszkodowania za szkodę wyrządzoną przez naruszenie prawa konkurencji; zakres odszkodowania

– przesłanki dochodzenia odszkodowania; szerokie ujęcie związku przyczynowego między szkodą a naruszeniem prawa konkurencji

– zasady kalkulacji szkody antymonopolowej; trudności praktyczne

– zarzut passing on („przerzucenia obciążeń”) na własnych klientów dochodzącego odszkodowania

– relacje postępowania prywatnego (przed sądem powszechnym) a publicznego (przed Prezesem UOKiK/Komisją) w tej samej sprawie

– propozycja Komisji (z 11 czerwca 2013 r.) dyrektywy w sprawie niektórych reguł dotyczących powództw o odszkodowanie za naruszenie prawa konkurencji Państw Członkowskich oraz Unii Europejskiej.