BIEDRONKA A TERAZ KAUFLAND – KOLEJNA WYSOKA KARA PREZESA UOKIK ZA STOSOWANIE WSTECZNYCH RABATÓW PRZEZ NABYWCÓW PRODUKTÓW ROLNO-SPOŻYWCZYCH

Ponad rok temu Prezes UOKiK (w drodze decyzji z 11.12.2020 r.) nałożył na Jeronimo Martins Polska S.A. – na właściciela sieci sklepów „Biedronka”-karę wynoszącą ponad 723 mln złotych za pobieranie od dostawców produktów rolno-spożywczych (wstecznych) rabatów, których warunki udzielenia i tym samym wysokość nie była wcześniej uzgodniona między stronami. Zdaniem Prezesa UOKiK, takie zachowania stanowiły nieuczciwe wykorzystywanie przewagi kontraktowej, o którym mowa w art. 6 w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. (o przeciwdziałaniu nieuczciwym wykorzystywaniu przewago kontraktowej). Kilka dni (w drodze decyzji z 30.12.2021 r.) temu za podobną praktykę Prezes UOKiK ukarał Kaufland (nakładając na tego przedsiębiorcą łączną karę w wysokości prawie 124 mln zł, przy czym za praktyki rabatowe 70,83 mln zł). Obie wspomniane decyzje nie są prawomocne i nie ma pewności w jaki sposób (w szczególności czy tak samo/podobnie jak uczynił to ów organ) praktyki te zostaną ocenione przez sąd. W każdym razie wydanie tych decyzji dowodzi konsekwencji Prezesa UOKiK w zakresie wdrażania reżimu ustawy przewagowej w tym nakładania wysokich kar. Warto uściślić, że we wskazanych przypadkach przedsiębiorcy ci („silni ekonomicznie nabywcy”) sami sobie przyznawali rabat, co skutkowało zredukowaniem ich należności  jakie mieli wobec dostawców.

Jednocześnie w obu ww. przypadkach wspomniana ustawa nie wskazywała (literalnie), że tego rodzaju rabaty („przyznawanie ich sobie samemu” przez nabywcę) stanowią nieuczciwa praktykę, a Prezes UOKiK uznawał, że doszło naruszenia zakazu stosowania takich praktyk odwołując się do klauzuli generalnej (zob. art. 7 ust. 2 ustawy przewagowej z 2016 r., zgodnie z którym „wykorzystywanie przewagi kontraktowej jest nieuczciwe, jeżeli jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża istotnemu interesowi drugiej strony albo narusza taki interes”). Obecnie ustawa ta już nie obowiązuje, gdyż została „zastąpiona” przez nowa ustawą (z dnia 17 listopada 2021 r) o takim samym tytule. Na gruncie nowej ustawy (która bardzo rozbudowała katalog nazwanych praktyk zakazanych) zawarto unormowanie, zgodnie z którym praktyka taką jest „nieuzasadnione obniżanie należności z tytułu dostarczenia produktów rolnych lub spożywczych po ich przyjęciu przez nabywcę w całości albo w umówionej części, w szczególności na skutek żądania udzielenia rabatu” (art. 8 ust. 1 pkt 4 ustawy z 2021 r.). Przepis ten wyraźnie oddaje „istotę” omawianej tu praktyki, czyli właśnie „wymuszania” przez nabywcę (verba legis  „żądania”) udzielania mu rabatu przez dostawcę i tym samym obniżenia ceny za produkty rolno-spożywcze jakie zostały mu sprzedane przez dostawcę.

Szerzej na temat tej praktyki a także innych nazwanych praktyk stanowiących – w nowym stanie prawnym – „nazwany typ” nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej zob. komentarz (mojego autorstwa) do tej ustawy, który  za ok. 2 miesiące ukaże się online (LEX).

NOWA USTAWA O NIEUCZCIWYM WYKORZYSTYWANIU PRZEWAGI KONTRAKTOWEJ

Tydzień temu uchwalona została ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi (ustawa z 17.11.2021 r.), „zastępując” zarazem ustawą z 15.12.2016 r. Ta (pierwsza) ustawa implementować ma do porządku krajowego rozwiązania zawarte w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/633 z17.4.2019 r. (w sprawie nieuczciwych praktyk handlowych w relacjach między przedsiębiorcami w łańcuchu dostaw produktów rolnych i spożywczych). Przejawem tej implementacji jest (m.in.) doprecyzowanie pojęcia znacznej przewagi kontaktowej, poprzez wprowadzenie unormowań odwołujących się do obrotów przedsiębiorców (ich relatywnego porównania; art. 7 ust. 2), a także znaczne poszerzenie (przykładowego) katalogu zachowań stanowiących praktyki nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej (art. 8 ust. 1); formalnie ustawa wyróżnia aż 16 takich praktyk (w porównaniu do 4 zawartych w „starej” ustawie). Jedocześnie niektóre z praktyk wymienionych w tym katalogu mają charakter „względnie zakazany”, tj. nie uznaje się ich za praktykę nieuczciwą, „jeżeli zostały one przed ich stosowaniem jasno i jednoznacznie uzgodnione w umowie między nabywcą a dostawcą” (art. 8 ust. 2). To także rozwiązania wynikające z dyrektywy. W zakresie wdrażania reżimu tej ustawy w mocy pozostały dotychczasowe unormowania, czyli przede wszystkim Prezes UOKiK jako właściwy organ właściwy w tym zakresie, mogący nałożyć na przedsiębiorcę karę w wysokości do 3% (art. 42). Nowa ustawa wejdzie w życie jeszcze w tym roku, przy czym do umów zawartych przed dniem wejścia jej w życie niniejszej ustawy będą mieć zastosowanie przepisy dotychczasowe (art. 60).

Wyrok w sprawie Magna Polonia/Emitel: zasądzenie odszkodowanie za naruszenie prawa konkurencji – krok w kierunku rozwoju private enforcement w Polsce?

Dnia 2 lipca 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok – z powództwa Magna Polonia S.A. vs. Emitel S.A. – w którym zasądził na rzecz tego pierwszego przedsiębiorcy ponad ćwierć miliarda złotych roszczenia głównego oraz odsetek.

Powyższą informację przekazała Kancelaria BWHS Springer Wojciechowski i Wspólnicy (https://www.linkedin.com/company/bwhs-law-firm/posts/?feedView=all).

Wspomniane roszczenie pieniężne zostało przyznane w związku z naruszeniami zasad poufności, a także z uwagi na eksploatację tajemnic przedsiębiorstwa pozyskanych z zastrzeżeniem poufności w ramach negocjacji transakcyjnych do wyłącznych celów gospodarczych naruszyciela .

Wyrok ów zasługuje na uwagę, gdyż po pierwsze – wedle mojej wiedzy – jest pierwszą w Polsce sprawa z zakresu tzw. private enforcement (prywatnego wdrażania reguł konkurencji), w którym zasądzone zostało tak wysokie roszczenie. Wprawdzie w ciągu co najmniej ostatnich dwóch dekad składane były pozwy mające na celu egzekwowanie cywilnoprawnych konsekwencji naruszenia prawa konkurencji, jednakże w dominującej większości przypadków albo nie były to sprawy „antymonopolowe” (gdyż chodziło w nich wyłącznie o naruszenie przepisów u.z.n.k. – np. sprawy opłat półkowych, czy też naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa) albo też owszem były to sprawy „antymonopolowe”, jednakże nie miały one charakteru stricte odszkodowawczego (dotyczyły zazwyczaj zwrotu nienależnego świadczenia – spowodowanego pobieraniem istotnie wygórowanych cen przez dominanta) albo też pozwy w tych sprawach były oddalane; jak choćby w sprawie kartelu cementowego (zob. wyrok SA w Krakowie z 10.01.2014 r., I ACa 1322/13, LEX nr 1506700), czy też w sprawie tzw. polerów cumowniczych (wyrok SO w Lublinie z 4.07.2014 r., I C 759/08; szerzej, o tych sprawach zob. K. Kohutek, Szkoda antymonopolowa. Zasady odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń odszkodowawczych, Wolters Kluwer Business Warszawa 2018, s. 98,99, 175,176).

Po drugie, sprawa Magna/Emitel jest tzw. sprawą „stand-alone”, czyli rozstrzygnięciem Sądu powszechnego które nie zostało poprzedzone uprzednim stwierdzeniem naruszenia prawa konkurencji przez Prezesa UOKiK.

Po trzecie wreszcie, w wyroku w sprawie Magna/Emitel zasądzona została wysoka kwota odszkodowania (ponad 263 mln zł wraz z odsetkami). Być może sprawa ta (choć sam wyrok nie jest prawomocny) przyczyni się on do intensyfikacji private enforcement w Polsce. Co prawda od kilku lat obowiązuje ustawa mająca na celu ułatwianie dochodzenia roszczeń o naprawienie szkody antymonopolowej (ustawa z dnia z 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie  szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji); jednakże dotychczas (nawet po wejściu w życie tej ustawy) sądy powszechne bardzo rzadko miały okazję orzekać w sprawach o naprawienie szkody antymonopolowej (a tym bardziej zasądzać odszkodowanie). W toku znajduje się kilka takich spraw, jak np. z powództwa Orlen przeciwko (m.in.) mBank MasterCard i VISA, czy też z powództwa polskiej spółki zajmującej się logistykę przeciwko MAN Truck & Bus SE (ta druga sprawa dotyczy naprawienia szkody wyrządzonej tzw. kartelem ciężarówek – truck cartel – stwierdzonym w decyzji Komisji Europejskiej z 19.07.2016 r. w sprawie AT.39824 (Dz.Urz. UE C 108 z 2017 r., s. 6) – jest to zatem sprawa „follow-on” (czyli taka, w której naruszenie reguł konkurencji zostało stwierdzone w rozstrzygnięciem organu publicznego).

TRzy lata stosowania ustawy o nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej

Ukazał się pierwszy tegoroczny numer internetowego Kwartalnika Antymonopolowego i Regulacyjnego. Wśród wielu interesujących publikacji – poświęconych przede wszystkim problematyce stosowania prawa konkurencji w obliczu pandemii koronawirusa SARS-CoV-2 – znalazło się także opracowanie mojego autorstwa. Prezentuje ono i poddaje ocenie decyzje Prezesa UOKiK jakie wydane zostały na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Choć ustawa ta obowiązuje już ponad 5 lat to dopiero w latach 2019 i 2020 organ ów relatywnie częściej ingerował w praktyki przedsiębiorców, w trybie jej przepisów, nierzadko nakładając wysokie kary (jak np. na właściciela sklepów Biedronka – ponad 723 mln zł). Powyższy tekst zawiera także rozważania zmierzające do ustalenia czy pandemia COVID-19 miała wpływ na zaostrzenie wdrażania ustawy przewagowej; uwzględnia także stosowną dyrektywę unijną, w tym w kontekście implementacji jej do krajowego porządku prawnego; szerzej o tym, zob. K. Kohutek,Trzy lata stosowania ustawy o nieuczciwym wykorzystywaniu przewagi kontraktowej: ocena na tle decyzji Prezesa UOKiK oraz w kontekście rozwiązań dyrektywy unijnej (w:) internetowy Kwartalnik Antymonopolowy i Regulacyjny 2021 nr 1, s. 42-54

„INTERDYSCYPLINARNOŚĆ…” – KSIĘGA JUBILEUSZOWA PROF. MAŁGORZATY KRÓL-BOGOMILSKIEJ

Interdyscyplinarność – w nauce najciekawsze rzeczy dzieją się na styku różnych dziedzin – tak brzmi —tytuł Księgi Jubileuszowej Profesor Małgorzaty Król-Bogomilskiej. W maju 2021 roku dzieło to opublikowane zostało (w wydawnictwie C.H. Beck). Serdecznie gratuluję Pani Profesor zarówno samej Księgi, jak i wartościowego dorobku naukowego, w tym z zakresu – „bliskiego” moim zainteresowaniom badawczym – prawa antymonopolowego. Ja również miałem przyjemność napisać artykuł do wspomnianej publikacji, dotyczący problematyki funkcji kar („publicznych”) – za naruszenia tego prawa jak i kar „prywatnych” (odszkodowań dochodzonych w ramach tzw. private enforcement) [„Nadmierne odstraszanie oraz nadmierne odszkodowanie: mity na tle rozwiązań dyrektywy 2014/104/UE z uwzględnieniem amerykańskiego prawa antytrustowego” (w:) Interdyscyplinarność – w nauce najciekawsze rzeczy dzieją się na styku różnych dziedzin. Księga jubileuszowa Profesor Małgorzaty Król-Bogomilskiej, Warszawa 2021, s. 325-337].

DYREKTYWA ODSZKODOWAWCZA: MECHANIZMY SŁUŻĄCE UJEDNOLICENIU I UATRAKCYJNIENIU DOCHODZENIA ROSZCZEŃ ZA SZKODĘ WYRZĄDZONĄ NARUSZENIEM PRAWA KONKURENCJI

W tym miesiącu na łamach Przeglądu Prawa Handlowego ukazał się artykuł mojego autorstwa, w którym zawarto ocenę rozwiązań , które przewidziane zostały w dyrektywie 2014/104/UE z 26.11.2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej (tzw. dyrektywa odszkodowawcza). Chodzi tu m.in. o takie zagadnienia, jak sądowy nakaz ujawnienia dowodu (disclosure), dopuszczalność tzw. obrony passing-on, prejudycjalne znaczenie ostatecznych rozstrzygnięć krajowych organów antymonopolowych. (w polskim prawie mechanizmy te w dużej mierze ustanowione zostały w ustawie z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji.). Artykuł odnosi się także do kwestii nieobjętych regulacją dyrektywy (np. związek przyczynowy, właściwość sądu). Opracowanie zmierza do oceny, czy w ogóle, a jeśli tak, to w jakim stopniu prawodawca zrealizował cel stawiany przed wspomnianą dyrektywą, czyli uatrakcyjnienie i ujednolicenie mechanizmów prawnych służących dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych przez ofiary naruszeń prawa konkurencki; zob. K. Kohutek, Dyrektywa odszkodowawcza: w kierunku harmonizacji zasad dochodzenia roszczeń o naprawienie szkody wyrządzonej naruszeniem prawa konkurencji, Przegląd Prawa Handlowego 2021  nr 1, s. 22-31.

OBRONA PASSING-ON: UWAGI KRYTYCZNE NA TLE ROZWIĄZAŃ DYREKTYWY UNIJNEJ

Kilka dni temu (na razie tylko w  wersji online) ukazał się trzeci numer Transformacji Prawa Prywatnego, w którym opublikowano opracowanie mojego autorstwa pt. Obrona passing-on w procesie naprawienia szkody antymonopolowej: analiza krytyczna na tle dyrektywy unijnej, orzecznictwa oraz instytucji prawa cywilnego. Jak to wynika z tytułu powołanego artykułu zawiera on krytyczną ocenę tzw. obrony passing-on (passing on defence). Na obronę taką mogą się powoływać sprawcy szkód wynikających z naruszenia prawa konkurencji (np. członkowie kartelu) w procesie o odszkodowanie za taką szkodę (podstawę formalna takiej obrony znajduje się w dyrektywie unijnej nr 2014/104/EU). W artykule wskazane zostały argumenty przemawiające przeciwko stosowaniu tej instytucji, jak np. zredukowanie efektowności publicznego modelu wdrażania prawa konkurencji (public enforcment), niespójność z zasadami stosowania cywilistycznej instytucji compensatio lucri cum damno, czy też brak podstaw orzeczniczych do powoływania się na taką obronę.

SPRAWA SFINKS – UJEDNOLICANIE CEN W RAMACH FRANCZYZY: GLOSA DO WYROKU SĄDU NAJWYŻSZEGO Z 9.10.2019 r. I SĄDU APELACYJNEGO Z 2018 r.

Proces w sprawie Sfinks trwał przeszło 6 lat. Prezes UOKiK – w decyzji z dnia 2013 r. nr DOK – 1/2013 uznał, że przedsiębiorca ten naruszył zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych (z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) poprzez ustalanie sztywnych cen sprzedaży posiłków oferowanych w restauracjach działających pod marką Sphinx. Prezes UOKiK nałożył na Sfinks karę w wysokości 464.228,92 zł. Przedsiębiorca ten zaskarżył decyzję Prezesa UOKiK do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , a następnie wyrok tego sądu do Sądu Apelacyjnego (w W-wie). Ten drugi sąd – utrzymał decyzję Prezesa UOKiK w mocy – jakkolwiek znacząco obniżył te karę (do 50 tys. zł – wyrok z 10.01.2018 r., VII AGa 828/18). Na wyrok ów Sfinks wniósł skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego.

Sfinks określał ceny posiłków swych dań jakie oferowane miały być przez jego kontrahentów (dystrybutorów), przy czym – co kluczowe w danej sprawie – byli nimi franczyzobiorcy. Sieć restauracji pod marką Sphinx w dużej  mierze opierała się właśnie na systemie franczyzy (zatem modelu biznesowym, w ramach którego tak doniosłą funkcję spełnia zapewnienie jednolitości i renomy sieci). Z tej perspektywy nietrafne (a z pewnością dyskusyjne) jest postrzeganie praktyki ujednolicania takich cen jako porozumienia ograniczającego konkurencję, a w szczególności porozumienia mającego antykonkurencyjny cel (a taką kwalifikację przyjął Prezes UOKiK– zatem analogiczną jak  przypadku karteli, czyli oczywistych i najpoważniejszych ograniczeń konkurencji). Zasadniczo kwalifikacja ta została utrzymana przez sądy, które wszak często bazowały na kontrowersyjnej (niespójnej) argumentacji, przyjmując – m.in. – że porozumienie może nie ograniczać konkurencji, lecz jednocześnie może naruszać interes publiczny (o jakim mowa w art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i z tego powodu naruszać zakaz z art. 6 ust. 1 u.o.k.k.).

Wczoraj ukazała się Glosa 2020 nr 3, w której opublikowany został mój (w dużej mierze krytyczny) komentarz do obu ww. wyroków (zob. K. Kohutek, Ujednolicanie cen w ramach franczyzy jako porozumienie mające antykonkurencyjny cel – uwagi krytyczne do wyroków Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10.01.2018 r., VII AGa 828/18, s. 76-91).


 

PASSING-ON W ORZECZNICTWIE SĄDÓW KRAJOWYCH – W RAMACH PROCESÓW O NAPRAWIENIE TZW. SZKODY ANTYMONOPOLOWEJ – ARTYKUł W IKAR

Tzw. szkoda antymonopolowa to szkoda wyrządzona wskutek naruszenie (publicznego) prawa konkurencji (prawa antymonopolowego). Przedsiębiorcy, którzy dopuścili się tego naruszenia mogą na swoją obronę podnosić tzw. zarzut passing-on, czyli zarzut, że wzrost cen spowodowany naruszeniem (np. zawarciem kartelu) – tzw. nadmierne obciążenie (overcharge) – został przez powoda (zazwyczaj klientów naruszyciela) przerzucony na niższy szczebel rynku (przejawiając się w podwyższonych przez nich cenach). W zakresie uznawania (przesłanek zastosowania) instytucji passing-on sądy krajowe podejmowały różne rozstrzygnięcia. Kilka dnia temu – w internetowym Kwartalniku Antymonopolowym i Regulacyjnym (2020 nr 3, s. 75-93) – ukazał się artykuł mojego autorstwa poświęcony opisanemu zagadnieniu. Przytoczono i skomentowano w nim takie wyroki jak np. niemiecki sprawy ORWI czy też Göttingen v. MAN, brytyjska sprawa Sainsbury Supermarkets v. MasterCard, czy też holenderska sprawa Tennet v. ABB.

prof. dr hab. Konrad Kohutek – specjalista z publicznego prawa gospodarczego (w tym prawa konkurencji)