W niedawno wydanym wyroku (21 lipca 2016 r. w sprawie C‑542/14 SIA VM Remonts przeciwko Konkurences padome) Trybunał, wypowiedział się do co możliwości przypisania przedsiębiorstwu (usługobiorcy) odpowiedzialności za udział w porozumieniu antykonkurencyjnym „na podstawie działań niezależnego usługodawcy” (on account of the acts of an independent service provider), który świadczył usługi na rzecz tego pierwszego. Z wyroku tego wynika, iż – jak należy sądzić – w drodze wyjątku jest to możliwe. Trybunał wskazał zarazem trzy takie przypadki (wyjątki), wskazując, iż za naruszenie art. 101 ust. 1 TFUE odpowiadać może także ów usługobiorca, jeżeli po pierwsze, usługodawca działał pod jego kierownictwem lub kontrolą (pytanie wszak czy wówczas nadal można twierdzić, że ów usługodawca jest „niezależny”/independent)? Po drugie, kiedy usługobiorca wiedział o antykonkurencyjnych celach realizowanych przez swych konkurentów i usługodawcę i swych zachowaniem miał się przyczynić do ich realizacji oraz po trzecie, kiedy usługobiorca mógł racjonalnie przewidzieć antykonkurencyjne działania swych konkurentów i usługodawcy. Ten ostatni przypadek jest najmniej jednoznaczny i stąd dyskusyjny; wymaga dokonania subiektywnej oceny oraz rodząc pytanie o to jak dalece i na ile można od danego przedsiębiorstwa wymagać przewidywania, że jego konkurenci zachowują się (mogą się zachować) w sposób niezgodny z art. 101 ust. 1 TFUE). Zachodzi także pytanie czy wyliczone przez Trybunał trzy ww. przypadki traktować należy jako „katalog zamknięty”? ; szerzej o tym, Zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Trybunału z dnia 21 lipca 2016 r. w sprawie C‑542/14 SIA VM Remonts przeciwko Konkurences padome, LEX 2016.

W zeszłym tygodniu Komisja Europejska nałożyła najwyższą jak dotychczas karę finansową za naruszenie prawa konkurencji. Polegało ono na zawarciu kartelu przez wiodących producentów ciężarówek (MAN, Daimler, DAF, Iveco oraz Volvo/Renault). Podmioty te przez 14 lat ustalały ceny tych samochodów oraz dokonywały uzgodnień dotyczących kosztów. Takie zachowanie stanowi porozumienie antykonkurencyjne, będąc poważnym naruszeniem zakazu z art. 101 ust. 1 TFUE. Łączna wysokość kary wyniosła 2,93 mld euro, przy czym najwyższa indywidualna kara (ponad 1 mld euro) nałożona została na Daimler. Jak dotychczas najwyższa kara – za jedno naruszenie – nie przekraczała 1, 41 mld euro (kartel producentów części do monitorów telewizyjnych i komputerowych; decyzja Komisji z 2012 r.). Prawo nie ustanawia maksymalnej kwoty grzywny jaką można nałożyć za naruszenie reguł konkurencji; nie może ona przekraczać 10% obrotu uzyskanego przez dane przedsiębiorstwo w poprzedzającym roku obrotowym (art. 23 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1/2003).

W przedstawianej sprawie tak znaczna wysokość kary była wynikiem, nie tylko wysokich obrotów producentów ciężarówek, ale przede wszystkim okoliczności obciążających. Kartel to poważne naruszenie reguł konkurencji, był długotrwały oraz stosowany na znacznym obszarze geograficznym, obejmując podmioty o wysokim łącznym udziale w rynku.

Na uwagę zasługuje fakt, iż poziom kar nałożonych na poszczególnych producentów i tak był obniżony z racji na zastosowanie w danej sprawie programu łagodzenia kar (leniency) łącznie z procedurą pojednawczą (settlement). Dzięki tym instrumentom nastąpiło zredukowanie pierwotnego poziomu kary o kilkadziesiąt procent (np. o 50% w przypadku Volvo/Renault, czy też o 40% – w przypadku Daimler). MAN – dzięki leniency – został w całości zwolniony z kary (unikając grzywny w wysokości prawdopodobnie ok. 1,2 mld euro).

Przedsiębiorstwa mogą zaskarżyć decyzję Komisji (z 19.7.2016/case AT.39824 – TRUCKS) do sądu w Luksemburgu, wnosząc o jej uchylenie i/lub obniżenie kary.  Warto dodać, iż nałożone przez Komisję kary (choć znaczące) mogą wszak nie stanowić jedynego obciążenia finansowego dla producentów ciężarówek. Podmioty, które na skutek tego naruszenia poniosły szkodę (w szczególności nabywały te samochody po cenie wyższej niż ta jaka obowiązywałaby na rynku w razie braku kartelu) mogą wystąpić o odszkodowanie od członków kartelu (private enforcement), w tym także od MAN, czyli przedsiębiorstwa, które dzięki leniency uniknęło publicznoprawnych sankcji finansowych.

W dniu 21 stycznia 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C‑74/14 „Eturas” UAB przeciwko Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba (litewska rada ds. konkurencji)).  W wyroku tym dokonał oceny (w świetle art. 101 ust. 1 TFUE) praktyki polegającej na wysłaniu przez administratora systemu rezerwacji wycieczek online do przedsiębiorców (biur podróży) e-maila o treści (co najmniej) potencjalnie antykonkurencyjnej (gdyż informującej te biura o możliwości udzielania rabatów o maksymalnym pułapie do 3%). Mimo że Trybunał z zasady potwierdził istnienie domniemania iż takie zachowanie stanowi „praktykę uzgodnioną” (w rozumieniu tego przepisu), to jednak poszerzył przypadki (środki dowodowe) na jakie może powołać się przedsiębiorstwo (adresat) e-maila w celu obalenia tego domniemania i tym samym uniknięcia odpowiedzialności na gruncie art. 101 ust. 1 TFUE. Wyrok ów jest godny uwagi także z tego względu, iż jest jednym z nielicznych w których przedmiotem oceny (antymonopolowej) były praktyki podejmowane z wykorzystaniem Internetu. Jakkolwiek wydaje się, iż powzięte w orzeczeniu tym konkluzje Trybunału można odnosić także do praktyk (przekazywania informacji – rekomendacji antykonkurencyjnych) także na rynkach offline; szerzej o tym zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Trybunału z 21 stycznia 2016 r. w sprawie C‑74/14 „Eturas” UAB i inni przeciwko Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, LEX 2016 (glosa ta pojawi się w systemie do paru tygodni).

Z przyjemnością informuję, iż dnia 19 lutego 2016 r. (piątek) o godz. 16.30 w siedzibie Stowarzyszenia Prawa Konkurencji w Warszawie (Kancelaria Dentons, ul. Rondo ONZ 1, piętro XXX) – wspólnie z dr. M. Sieradzką – przeprowadzę warsztaty dotyczące orzecznictwa Sądu Najwyższego za roku 2015 z zakresu spraw antymonopolowych oraz publicznoprawnej ochrony konsumentów (tzw. ZIKi). Zaprezentowane wyroki dotyczyć będą różnych zagadnień antymonopolowych, tak materialno-prawnych (np.  problematyka obiektywnego uzasadnienia zachowania dominanta, naśladownictwo cenowe), jak i proceduralnych („relacja”/znaczenie prawne postępowania wyjaśniającego do postępowania antymonopolowego, sądowa kontrola stosowania kar pieniężnych, rodzaj decyzji a dopuszczalność nałożenia obowiązku jej publikacji). Z kolei z zakresu ZIK-ów  dotyczyć będą (m.in.) takich kwestii jak cechy konsumenta przeciętnego, kwalifikacja stosowania kodeksu dobrych praktyk jako nieuczciwej praktyki rynkowej.

W imieniu SPK oraz prelegentów – serdecznie zapraszam!

W ubiegłym tygodniu ukazała się księga z okazji ćwierćwiecza funkcjonowania w Polsce Urzędu Antymonopolowego (obecnie Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów): „Prawo Konkurencji 25 lat” (pod red. naukową prof. T. Skocznego), wyd. Wolters Kluwer, Warszawa 2016. Jest to obszerna (728 stron) publikacja zawierająca zbiór referatów jakie wygłoszone zostały na Pierwszym Polskim Kongresie Prawa Konkurencji (jaki odbył się w Warszawie w dniach 13-15.04.2015). Księga dzieli się na 5 części, obejmując prawie 40 opracowań, które dotyczą zarówno prawa antymonopolowego, jak i prawa zwalczania nieuczciwej konkurencji. W części IV („Stosowanie prawa ochrony konkurencji”) znalazł się także artykuł mojego autorstwa pt. Antykonkurencyjny cel lub skutek porozumienia w kontekście wertykalnego ustalania cen odsprzedaży (s. 380-405).

W wydanym kilka tygodniu temu wyroku, Trybunał Sprawiedliwości UE dokonał antymonopolowej oceny klauzuli przyznającej najemcy wielkopowierzchniowego lokalu w centrum handlowym prawa do sprzeciwienia się do wynajmowania w tymże centrum powierzchni handlowych na rzecz innych najemców (jego konkurentów). W orzeczeniu tym (z dnia 26 listopada 2015 r. w sprawie C‑345/14 SIA „Maxima Latvija” przeciwko Konkurences padome) Trybunał uznał, iż taka klauzula nie stanowi porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE. Jakkolwiek klauzula taka może skutkować ograniczeniem konkurencji w świetle powołanego przepisu. Ocena w tej materii wymaga – jak to wskazał Trybunał – „pogłębionej analizy kontekstu ekonomicznego i prawnego, w jaki wpisują się rozpatrywane (…) umowy”, czyli zwłaszcza zbadania takich czynników jak struktura podmiotowa rynku, czas trwania/stosowania danej klauzuli.

Z racji na znaczną ilość różnego rodzaju galerii handlowych w Polsce orzeczenie to może być interesujące dla przedsiębiorców wynajmujących (lub zamierzających wynająć) tam powierzchnie handlowe dla prowadzenia swej działalności (nie tylko w obszarze sprzedaży artykułów spożywczych).

Szerzej na temat tego wyroku oraz dokonanych w nim ewaluacji antymonopolowych, zob. K. Kohutek, Glosa (aprobująca) do wyroku Trybunału z dnia 26 listopada 2015 r. w sprawie C‑345/14 SIA „Maxima Latvija” przeciwko Konkurences padome, LEX/el. 2015/2016.

W drodze wyroku z dnia 19 czerwca (XVII AmA 112/12), Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uchylił decyzję Prezesa UOKiK (z 23 listopada 2011 r. – Nr DOK-2011), w której organ ów za niedozwolone porozumienie uznał dokonywane przez operatorów telefonii komórkowej (Polkomtel, Polska Telefonia Cyfrowa, PTK Centertel i P4) uzgodnienia ograniczające (a co najmniej mogące ograniczać) konkurencję. Polegały ona na koordynowaniu zachowań tych przedsiębiorców w stosunku do jedynego hurtowego dostawcy usługi telewizji mobilnej (INFO-TV-FM sp. z o.o.) w tym na wymianie informacji na temat własnej oceny oferty tego dostawcy. Prezes UOKiK nałożył na operatorów kary w (łącznej) wysokości 113 milionów zł.

Wyrok SOKiK (uzasadnienie którego wydane zostało ponad tydzień temu) może budzić zastrzeżenia, a nawet kontrowersje. Argumentacja sądu w bardzo ograniczonym zakresie opiera się na stosownych przepisach prawa antymonopolowego (w tym zwłaszcza art. 6 ust. 1 u.o.k.k. oraz art. 4 pkt 5b u.o.k.k.). Ten drugi przepis – zawierający definicję legalną „uzgodnienia” (uzgodnionej praktyki w znaczeniu art. 101 ust. 1 TFUE) – jest bardzo istotny w kontekście oceny zachowań operatorów; tymczasem SOKiK ani razu go nie powołał. Sąd w dużej mierze pominął szeroki dorobek judykatury unijnej i krajowej z którego wynikają dyrektywy interpretacji zakazu porozumień antykonkurencyjnych, a które – w odniesieniu do relacji horyzontalnych (karteli) – są restrykcyjne. Dyskusyjne są także (w kontekście stosowania zakazu karteli z art. 6 ust. 1 u.o.k.k./art. 101 ust. 1 TFUE) argumenty sądu mające niejako legalizować zachowania operatorów (jak zwłaszcza ich „adekwatność” do warunków rynkowych) oraz przede wszystkim działanie operatorów niejako „w ramach zgody Prezesa UOKiK” na utworzenie przez nich wspólnego przedsiębiorcy (Mobile TV sp. z o.o.) [decyzja Prezesa UOKiK z dnia 5 grudnia 2008 r. – Nr DKK –94/08]; przedsiębiorca ten przegrał (z INFO-TV-FM) konkurs na przydział stosownych częstotliwości. Czy zgodę tą można także tak interpretować, iż obejmowałby ona przyzwolenie na wykorzystywanie przedsiębiorcy jaki wspólnie utworzyli konkurenci (na rynku niższego szczebla – tu detalicznym rynku telefonii komórkowej) jako platformy wymiany ich poglądów na temat oferty konkurencyjnego dostawcy usług hurtowych na ich rzecz? To bardzo wątpliwe. Szerzej na temat tego wyroku oraz jego oceny, zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 czerwca 2015 r. XVII AmA 112/12, która (w tym miesiącu) zostanie opublikowana w SIP LEX.

Z satysfakcją informuję, że w najbliższym tygodniu (15-19 czerwca 2015 r.) w programie LEX/el. ukaże się aktualizacja mojego komentarza do rozporządzenia Rady WE w sprawie stosowania reguł konkurencji ustanowionych w (obecnych) art. 101 i 102 TFUE. Dokonano w niej obszernej aktualizacja judykatury sądów unijnych wydanych w latach 2007-2014 (dodano ponad 50 orzeczeń). Wyroki te dotyczyły nie tylko kwestii proceduralno-kompetencyjnych (czyli tych jakie stanowią zasadniczy przedmiot unormowania komentowanego aktu) – jak np. sprawa VEBIC (2010), sprawa Tele 2 Tele2 Polska (2011), sprawa Bavaria (2011) sprawa Donau Chemie AG (2013) –  ale także materialno-prawnych jak np. sprawa Post Danmark (2012) sprawa OTOC (2013) sprawa Intel (2013), sprawa Master Card (2014). Uwzględniono także kilkadziesiąt pozycji z literatury (przede wszystkim) unijnej, ale także krajowej – w zakresie w jakim odnosiła się do temtyki objętej komentowanym rozporządzeniem.

Wczoraj UOKiK po raz drugi skorzystał z możliwości wydłużenia o 4 miesiące terminu, w ciągu którego zbada zgłoszoną mu koncentrację, a ściślej zamiar jej dokonania (Xella Polska/Grupa Silikaty). Po raz pierwszy postępowanie zostało wydłużone w sprawie fuzji między Górażdże Cement S.A. oraz Duda Kruszywa Sp. z o.o. i  Duda Beton Sp. z o.o.), co miało miejsce z początkiem kwietnia tego roku. W obu przypadkach powodem wydłużenia była potrzeba przeprowadzenia badania rynku.

Uprawnienie do wydłużenia terminu na zbadanie planowanej koncentracji przysługuje Prezesowi UOKiK od 18 stycznia 2015 r. (wejście w życie  nowelizacji ustawy antymonopolowej z 10 czerwca 2014 r. ). Przed  18 stycznia 2015 r. podnoszone były obawy, iż Prezes UOKiK, zwłaszcza z racji na ogólnikowe skonstruowanie przesłanek zastosowania wzmiankowanego przedłużenia (zob. art.  96a u.o.k.k.), zbyt często korzystać będzie z tej możliwości  (co oznaczałoby, iż postępowanie „koncentracyjne” trwać będzie co najmniej 5 miesięcy). Oczywiście na dzień dzisiejszy jest jeszcze za wcześnie, aby oceniać czy UOKiK faktycznie jedynie w wyjątkowych przypadkach przedłużać będzie termin zakończenia tego postępowania. Jakkolwiek – jeśliby dotychczasowe statystki się utrzymały  (tj. na ok. 30-40 zgłoszeń koncentracji tylko dwa  rozpatrywane są w terminie 5 miesięcy; zob. też Postanowienie o przedłużeniu postępowania w sprawie koncentracji, notka UOKiK z dnia 3.4.2015; uokik.gov.pl), można by uznawać, iż wspomniane wyżej obawy nie potwierdziły się w praktyce. Warto dodać, iż UOKiK niejako „pozytywnie” przetestował już swoje możliwości wydawania decyzji w sprawie koncentracji w – zasadniczym na gruncie nowelizacji – tj. miesięcznym terminie. W drugiej połowie 2014 r. wydał 36 decyzji, z czego 20 w ramach postępowań ukończonych przed upływem tego terminu (średnio w ciągu 24 dni); zob.  Szybsza kontrola koncentracji; notka UOKiK z dnia 17.2.2014 (uokik.gov.pl). Co istotne także w takim (krótszym) miesięcznym terminie Urząd nie zrezygnował z uzasadniania (przynajmniej niektórych) decyzji wyrażających bezwarunkową zgodę na koncentrację (zob. np. decyzja z dnia 15 marca 2015 r., czy też decyzja z dnia 5 maja 2015 r. nr DKK – 63/2015); zob. też także wpis na tej stronie z dnia 17 lipca 2014 r. pt. Bezwarunkowe zgody na koncentracje z uzasadnieniem.

Takie pytanie staje się aktualne w szczególności po wydanym parę tygodni temu postanowieniu Sądu Najwyższego (z 19.11.2014 r., III SK 15/14), w którym podtrzymał on korzystne dla przedsiębiorców stanowisko zajęte przez SOKiK (oraz Sąd Apelacyjny). Pierwszy z tych sądów znacząco obniżył – do kwoty 5 000 zł – karę pieniężną, jaką (w wysokości 65 000 zł) nałożył Prezes UOKiK na A. M. Sp. z o.o. za dokonanie koncentracji bez uzyskania zgody tego organu. Na tak znaczącą redukcję kary pieniężnej złożyły się okoliczności danej sprawy, tj.: (i) znikomy stopień zagrożenia interesu publicznoprawnego wskutek naruszenia obowiązku zgłoszeniowego z art. 13 ust. 1 u.o.k.k.. (ii) brak uzyskania przez przedsiębiorcę jakiekolwiek korzyści majątkowej z dokonanego naruszenia (iii) nieumyślność (brak winy umyślnej) naruszenia oraz (iv) niezwłoczne zgłoszenie koncentracji po niewypełnieniu obowiązku przez zobowiązanego przedsiębiorcę. Jak się wydaje, wskazane wyżej okoliczności nie są na tyle specyficzne, aby nie mogły powtórzyć się także w innych przypadkach naruszeń obowiązku z art. 13 ust. 1 u.o.k.k. Warto zwrócić uwagę, iż z postanowienia Sądu Najwyższego (a ściślej z wyroku SOKiK z 6 grudnia 2012 r., który został zaaprobowany przez SN) wynika, iż fakt bycia przedsiębiorcą działającym „na większą skalę” (zatem takim, który zazwyczaj korzysta z profesjonalnej obsługi prawnej) nie wyklucza możliwości skutecznego powoływania się przezeń, iż w danym wypadku naruszenie wspomnianego obowiązku nie było umyślne (choć zawinione); okoliczność ta zaś może mieć wpływ na zredukowanie – a w przypadku wystąpienia pozostałych z ww. okoliczności – nawet znaczące obniżenie kary pieniężnej nałożonej przez Prezesa UOKiK.

Szerzej o tej sprawie w piszę w glosie, która za około dwa tygodnie ukaże się w elektronicznej bazie LEXa; zob. K Kohutek, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 2014 r. III SK 15/14, LEX 2014.