Kilka dni temu (na razie tylko w  wersji online) ukazał się trzeci numer Transformacji Prawa Prywatnego, w którym opublikowano opracowanie mojego autorstwa pt. Obrona passing-on w procesie naprawienia szkody antymonopolowej: analiza krytyczna na tle dyrektywy unijnej, orzecznictwa oraz instytucji prawa cywilnego. Jak to wynika z tytułu powołanego artykułu zawiera on krytyczną ocenę tzw. obrony passing-on (passing on defence). Na obronę taką mogą się powoływać sprawcy szkód wynikających z naruszenia prawa konkurencji (np. członkowie kartelu) w procesie o odszkodowanie za taką szkodę (podstawę formalna takiej obrony znajduje się w dyrektywie unijnej nr 2014/104/EU). W artykule wskazane zostały argumenty przemawiające przeciwko stosowaniu tej instytucji, jak np. zredukowanie efektowności publicznego modelu wdrażania prawa konkurencji (public enforcment), niespójność z zasadami stosowania cywilistycznej instytucji compensatio lucri cum damno, czy też brak podstaw orzeczniczych do powoływania się na taką obronę.

Proces w sprawie Sfinks trwał przeszło 6 lat. Prezes UOKiK – w decyzji z dnia 2013 r. nr DOK – 1/2013 uznał, że przedsiębiorca ten naruszył zakaz zawierania porozumień antykonkurencyjnych (z art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) poprzez ustalanie sztywnych cen sprzedaży posiłków oferowanych w restauracjach działających pod marką Sphinx. Prezes UOKiK nałożył na Sfinks karę w wysokości 464.228,92 zł. Przedsiębiorca ten zaskarżył decyzję Prezesa UOKiK do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów , a następnie wyrok tego sądu do Sądu Apelacyjnego (w W-wie). Ten drugi sąd – utrzymał decyzję Prezesa UOKiK w mocy – jakkolwiek znacząco obniżył te karę (do 50 tys. zł – wyrok z 10.01.2018 r., VII AGa 828/18). Na wyrok ów Sfinks wniósł skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego.

Sfinks określał ceny posiłków swych dań jakie oferowane miały być przez jego kontrahentów (dystrybutorów), przy czym – co kluczowe w danej sprawie – byli nimi franczyzobiorcy. Sieć restauracji pod marką Sphinx w dużej  mierze opierała się właśnie na systemie franczyzy (zatem modelu biznesowym, w ramach którego tak doniosłą funkcję spełnia zapewnienie jednolitości i renomy sieci). Z tej perspektywy nietrafne (a z pewnością dyskusyjne) jest postrzeganie praktyki ujednolicania takich cen jako porozumienia ograniczającego konkurencję, a w szczególności porozumienia mającego antykonkurencyjny cel (a taką kwalifikację przyjął Prezes UOKiK– zatem analogiczną jak  przypadku karteli, czyli oczywistych i najpoważniejszych ograniczeń konkurencji). Zasadniczo kwalifikacja ta została utrzymana przez sądy, które wszak często bazowały na kontrowersyjnej (niespójnej) argumentacji, przyjmując – m.in. – że porozumienie może nie ograniczać konkurencji, lecz jednocześnie może naruszać interes publiczny (o jakim mowa w art. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów) i z tego powodu naruszać zakaz z art. 6 ust. 1 u.o.k.k.).

Wczoraj ukazała się Glosa 2020 nr 3, w której opublikowany został mój (w dużej mierze krytyczny) komentarz do obu ww. wyroków (zob. K. Kohutek, Ujednolicanie cen w ramach franczyzy jako porozumienie mające antykonkurencyjny cel – uwagi krytyczne do wyroków Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10.01.2018 r., VII AGa 828/18, s. 76-91).

Tzw. szkoda antymonopolowa to szkoda wyrządzona wskutek naruszenie (publicznego) prawa konkurencji (prawa antymonopolowego). Przedsiębiorcy, którzy dopuścili się tego naruszenia mogą na swoją obronę podnosić tzw. zarzut passing-on, czyli zarzut, że wzrost cen spowodowany naruszeniem (np. zawarciem kartelu) – tzw. nadmierne obciążenie (overcharge) – został przez powoda (zazwyczaj klientów naruszyciela) przerzucony na niższy szczebel rynku (przejawiając się w podwyższonych przez nich cenach). W zakresie uznawania (przesłanek zastosowania) instytucji passing-on sądy krajowe podejmowały różne rozstrzygnięcia. Kilka dnia temu – w internetowym Kwartalniku Antymonopolowym i Regulacyjnym (2020 nr 3, s. 75-93) – ukazał się artykuł mojego autorstwa poświęcony opisanemu zagadnieniu. Przytoczono i skomentowano w nim takie wyroki jak np. niemiecki sprawy ORWI czy też Göttingen v. MAN, brytyjska sprawa Sainsbury Supermarkets v. MasterCard, czy też holenderska sprawa Tennet v. ABB.

W tym tygodniu opublikowana została glosa mojego autorstwa do wyroku TSUE z dnia 12.12.2019 r. w sprawie C-435/18, Otis GmbH i in. przeciwko Land Oberösterreich i in. W wyroku tym Trybunał szeroko określił krąg podmiotów uprawnionych do domagania się naprawienia szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Uznał, że art. 101 TFUE pozwala na przypisanie odpowiedzialności stronie antykonkurencyjnego porozumienia (w danej sprawie, tzw. kartelu windowego, którego uczestnikiem była – m.in. – pozwana spółka Otis) za szkodę jakie wskutek tego naruszenia poniósł pożyczkodawca (powód – Land Oberösterreich), który udzielił preferencyjnego kredytu klientom stron kartelu. W danym przypadku szkoda ta polegała na utraconych korzyściach, stanowiąc różnicę między kwotą, którą pożyczkodawca wypłacił beneficjentom kredytu a niższą kwotą, którą wypłaciłby, gdyby nie dodatkowe koszty spowodowane działalnością kartelu.

Szerzej o tej sprawie, zob.- cyt. wyżej glosę – tj. K. Kohutek, Jakie szkody można przypisać naruszycielom prawa konkurencji? – glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 12.12.2019 r., C-435/18, Otis GmbH i in. przeciwko Land Oberösterreich i in., Europejski Przegląd Sądowy 2020 nr 4, s. 42-47.

Kilka dni temu ukazała się glosa mojego autorstwa do wyroku TSUE z 29.07.2019 r. C-451/18, Tibor-Trans Fuvarozó és Kereskedelmi Kft. v. DAF Trucks NV. Wyrok ten dotyczy ważnej w praktyce kwestii, jaką jest jurysdykcja sądu rozpatrującego pozew o odszkodowanie za szkodę wyrządzoną naruszeniem prawa konkurencji. Trybunał zajął się w nim wykładnią art. 7 pkt 2 rozporządzenia nr 1215/20121, przyjmując, że taki pozew może być złożony (również) przed sąd w państwie członkowskim, na którego terytorium wystąpiła szkoda, tj. na rynku, na którym znajduje się miejsce, na jaki miało wpływ wspomniane naruszenie (w danej sprawie zawarcie tzw. kartelu producentów ciężarówek) – nawet jeśli na rynku tym ani nie doszło do naruszenia prawa (w danej sprawie zawarcia kartelu) ani także sprawcy nie mają swej siedziby. Stanowisko TSEU wydaje się być korzystne dla ofiar takich naruszeń, tj. potencjalnych powodów mogących wystąpić z roszczeniami odszkodowawczymi (także) przed ich „własnym” sądem krajowym (tj. sądem państwa, w którym prowadzą działalność gospodarczą i zazwyczaj mają swoją siedzibę).

Szerzej o tej sprawie, zob.- cyt. wyżej glosę – tj. K. Kohutek, Miejsce wystąpienia szkody antymonopolowej jako łącznik determinujący jurysdykcję sądu krajowego rozpatrującego pozew o odszkodowanie. Glosa do wyroku TSUE z dnia 29 lipca 2019 r. w sprawie C‑451/18 Tibor-Trans Fuvarozó és Kereskedelmi Kft. przeciwko DAF Trucks NV, Europejski Przegląd Sądowy 2020 nr 2, s. 27-32.

Prezes UOKiK w decyzji z dnia 30 grudnia 2019 r. nałożył na firmę Brother karę przekraczającą 1,4 mln zł za ustalanie (narzucanie swym odbiorcom) minimalnych cen odsprzedaży drukarek (jakkolwiek do domeny publicznej decyzja ta trafiła niespełna tydzień temu). Biorąc pod uwagę praktyki jakie zostały uznane w niej za antykonkurencyjne (tzw. RPM – Resale Price Maintenance), decyzja ta nie stanowi novum.

Decyzja w sprawie Brother jest wszak o tyle godna uwagi, iż po raz pierwszy zastosowano w niej mechanizm z art. 89a u.o.k.k., czyli dobrowolne poddanie się karze przez adresata decyzji – „w zamian” za co kara zredukowana została o – 10% (w danej sprawie łącznie o 40%, gdyż 30% redukcję wskazany przedsiębiorca „uzyskał” wskutek zastosowania programu leniency). Powołany przepis obowiązuje w polskim prawie już ponad 5 lat (tj. od stycznia 2015 r., kiedy weszła w życie nowelizacji uokk z 10.6.2014 r.). Może to świadczyć o tym że 10% obniżenie kary jakie (na podstawie tego przepisu) Prezes UOKiK może przyznać przedsiębiorcy stanowi w praktyce relatywnie nieznaczną zachętę (dla tego drugiego) do dobrowolnego poddawania się karze. Czy pionierska (w wskazanej materii) decyzja w sprawie Brother zmieni (tj. zwiększy) częstotliwość stosowania wspomnianego instrumentu w praktyce? Wysokość redukcji (jest wszakże ustawowa) i nadal pozostanie bez zmian (zatem tylko na poziomie 10%).

Kilka dni temu Prezes UOKiK wydał trzecią jak dotychczas (tj. po decyzjach w sprawie Cykoria i w sprawie Doehler) decyzję na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolno-spożywczymi. Jej adresatem jest T.B. Fruit Polska (przedsiębiorca zajmujący się skupem owoców i produkcją koncentratów jabłkowych). Jest to decyzja bezprecedensowa. Po raz pierwszy Prezes UOKiK nałożył karę za praktyki zakazane na mocy ww. ustawy. Co więcej, kara została wymierzona w maksymalnej wysokości (tj. 3% obrotu przedsiębiorcy), wynosząc w danym przypadku ponad 8,3 mln zł. Tak wysoka kara jest – zdaniem Prezesa UOKiK – uzasadniona, mając spełniać funkcję prewencji indywidulanej i ogólnej, tj. odstraszać innych przedsiębiorców od nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej (które w danej sprawie polegało na nieuzasadnionym wydłużaniu terminów płatności za zobowiązania tej spółki wobec rolników; opóźnienia wynosiły w danej sprawie średnio ponad 100 dni).

Stosowanie instrumentów ww. ustawy w sektorze rolno-spożywczym staje się w ostatnim czasie obszarem zainteresowania Prezesa UOKiK. Na jej podstawie prowadzonych jest obecnie klika postępowań wyjaśniających (w tym wobec takich przedsiębiorców Jeronimo Martins Polska – właściciel sieci Biedronka).

Niedawno TSUE wydał jeden z pierwszych wyroków, w którym miał okazję (choćby po krótce zinterpretować) unormowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE (dotyczącej dochodzenia roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji). Chodzi o wyrok z dnia 14.3.2019 r. w sprawie C-724/17 Vantaan; w orzeczeniu tym Trybunał opowiedział się za poszerzeniem podmiotowej odpowiedzialności za wspomniane naruszenie (w danej sprawie naruszenie kartelowe) uznając, iż można ją przypisać także przedsiębiorcy, który nie był naruszycielem prawa konkurencji jednakże – po nabyciu wszystkich akcji przedsiębiorcy będącego stroną kartelu oraz jego prawnej likwidacji – sam kontynuował działalność gospodarczą tego drugiego. W mojej ocenie na gruncie polskiego prywatnego prawa konkurencji mogą występować bariery prawne w stosowaniu konstrukcji przyjętej przez TSUE. Konstrukcja ta nawiązuje do założeń doktryny pojedynczej jednostki  gospodarczej (single econmic unit), która – choć znana także polskim sądom oraz Prezesowi UOKiK – to jednak jak dotychczas wykorzystywana była przez te instytucje przede wszystkim jako narzędzie zawężenia (a nie poszerzenia) zakresu reżimu antymonopolowego.

Szerzej na temat tego wyroku i komentarza do przyjętych w nim konstrukcji prawnych (w tym w kontekście polskiego prawa konkurencji), zob. K. Kohutek, Odpowiedzialność odszkodowawcza przedsiębiorcy kontynuującego działalność gospodarczą sprawcy naruszenia prawa konkurencji. Glosa do wyroku TSUE z 14.3.2019 r. w sprawie C-724/17 Vantaan kaupunki v. Skanska Industrial Solutions, Europejski Przegląd Sądowy 2019, s. 38- 45

Miło mi poinformować,  że dnia 2 października 2008 r. w INP PAN odbyło się seminarium naukowe na temat  stosowania prawa konkurencji na rynkach cyfrowych (internetowych), a które prowadzone było przez prof. INP PAN Grzegorza Maternę. Na seminarium tym miałem okazję wygłosić referat pt. Nadużywanie pozycji dominującej na rynku wyszukiwarek internetowych w praktyce Komisji Europejskiej – na przykładzie sprawy Google Shopping”. Sprawa ta jest bezprecedensowa, gdyż po raz pierwszy Komisja Europejska uznała za przejaw naruszenia art. 102 TFUE zachowania , które w istocie polegało na promowaniu własnych produktów (tu innej wyszukiwarki wertykalnej – tj. Google Shopping). Sprawa ta budzi także sporo kontrowersji w obszarze dokonanych przez Komisję kwalifikacji prawnych oraz przyjętej przez nią szkody konsumenta. W mojej ocenę o szkodzie takiej w ogóle nie można tu mówić. Krytyczne uwagi w tej kwestii zawarłem w ww. referacie, a także w publikacji, pt. „Google szkodzi konkurentom czy konkurencji (konsumentom)? Dyskusyjność interwencji Komisji Europejskiej w zachowania internetowego giganta (w:) K. Banasik, A. Kargol, A. Cyrul-Kubiak, M.J. Lubelski, E. Plebanek, A. Strzelec (red.) W poszukiwaniu prawdy. Rozważania o prawie historii i sprawiedliwości. Prace dedykowane profesorowi Janowi Widackiemu, Kraków 2018, s. 402-414.

Z przyjemnością informuje, iż z końcem zeszłego tygodnia (27.7.2018) – w wydawnictwie Wolters Kluwer (seria – Prawo w praktyce) opublikowana została monografia mojego autorstwa pt. Szkoda antymonopolowa. Zasady odpowiedzialności i dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Książka ta jest pierwszym na polskim rynku opracowaniem monograficznym, koncentrującym się na zagadnieniu szkody wynikającej z naruszenia publicznego prawa konkurencji (prawa antymonopolowego), a która bazuje na stosownych unormowaniach ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej  przez naruszenie prawa konkurencji.

Zarówno  materialno-prawna, jak i procesowa problematyka szkody antymonopolowej nie jest bliżej znana polskiej praktyce sądowej (czy też arbitrażowej). Jest tak zwłaszcza z tego względu, że prawo konkurencji było dotychczas w Polsce wdrażane było przede wszystkim przez Prezesa UOKiK (tzw. public enforcement). Wejście w życie wspomnianej ustawy (implementującej dyrektywę 2014/104/UE) ma na celu uatrakcyjnić (i poprzez to niejako „spopularyzować”) w praktyce także tzw. prywatny model wdrażania reguł antymonopolowych (private enformcent).