Informuję, że w najbliższym numerze (grudzień 2017) Przeglądu Prawa Handlowego ukaże się artykuł mojego autorstwa dotyczący problematyki tzw. klauzuli modyfikacyjnej w umowach zawieranych z konsumentami. Generalnie klauzula ta ma określać w jakich przypadkach przedsiębiorca może jednostronnie zmienić postanowienia umowne przy jednoczesnym zastrzeżeniu na rzecz konsumenta prawa do odstąpienia od umowy (w razie gdyby ten drugi owych zmian nie akceptował).  Zagadnienie obowiązkowego zastrzegania takich klauzul (jako warunku zmiany umowy) jest w mojej ocenie (co najmniej) dyskusyjne, nie znajdując w obecnym stanie prawnym wystarczających podstaw. Przeciwnie, obowiązują unormowania (np. art.  384¹ k.c.), które można by uznawać jako upoważniające przedsiębiorcę do jednostronnego wprowadzania zmian bez wspomnianej klauzuli (z zastrzeżeniem wszak prawa do odstąpienia od umowy przez konsumenta); jakkolwiek powołany przepis (z innych względów – o których jest mowa w artykule) poddawany jest krytyce w doktrynie. Z odpowiednim skonstruowaniem klauzuli modyfikacyjnej wiąże się przede wszystkim problem sprostania wymogowi transparentności (gdyż wymóg ów może być uznany za niespełniony zarówno w razie zbyt ogólnej, jak też i zbyt kazuistycznej/skomplikowanej treści takiej klauzuli). Rozwinięcie tych problemów, a także innych zagadnień jakie mogą się tu pojawiać (w tym skutków rynkowych uznawania wymogu klauzuli modyfikacyjnej za prawnie wiążący), nastąpiło we wspomnianym opracowaniu, do którego odsyłam – zob. K. Kohutek, Klauzula modyfikacyjna: faktyczna ochrona konsumenta czy bezpodstawny formalizm?, Przegląd Prawa Handlowego 2017 nr 12, s. 13-22.

Z satysfakcją informuję, że – na mocy decyzji Dyrektora Narodowego Centrum Nauki z dnia 23 listopada 2017 r. (DEC-2017/25/B/HS5/01659) – Krakowskiej Akademii im. Andrzeja Frycza-Modrzewskiego  przyznane zostały środki finansowe (grant naukowy w ramach konkursu OPUS 13) na realizację projektu badawczego pt. Szkoda antymonopolowa: jej zakres i metody szacowania. Harmonizacja tylko pozorna?, którego jestem kierownikiem oraz wykonawcą. Celem tego projektu jest zbadanie, czy zawarte w dyrektywie 2014/104/UE (w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego) są zdatne i/lub wystarczające do zapewnienia zrównoważonej (ujednoliconej na szczeblu unijnym) ochrony poszkodowanym (przedsiębiorcom, konsumentom) na skutek wskazanych naruszeń. Osiągnięcie harmonizacji w tym zakresie oraz zwiększenie efektywności (atrakcyjności) wdrażania reguł prawa konkurencji w trybie prywatnym (private enforcement) może być znacznie utrudnione z racji na występujące w tej materii (nierzadko istotne) różnice w porządkach prawnych Państw Członkowskich.

Efektem prowadzonych badań mają być publikacje naukowe (artykuły, monografie) dotyczące problematyki szkody antymonopolowej. Tematyka ta staje się tym bardziej aktualna z racji na obowiązującą dopiero od kilku miesięcy ustawę z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej  przez naruszenie prawa konkurencji.

Nieco ponad miesiąc temu (6 września 2017 r.) Trybunał Sprawiedliwości UE wydał wyrok w sprawie C‑413/14 P Intel, w którym uchylił wyrok  Sądu UE z 12 czerwca 2014 r. (sprawa T‑286/09). Wyrok TSUE oceniać należy pozytywnie. Uchylił bowiem orzeczenie, które opierało się na (zbyt) formalistycznym podejściu w zakresie antymonopolowej oceny praktyk wykluczających dominatów, ignorując test równie efektywnego konkurenta (AEC-Test) [zob.  K. Kohutek, Zachowanie formalnego podejścia do oceny rabatów stosowanych dominantów oraz deprecjacja testu równie efektywnego konkurenta. Glosa do wyroku Sądu z 12.06.2014 r. w sprawie T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji (w:) Glosa 2014 nr 4, s. 79-87]. We wrześniowym wyroku TSUE przypisał istotne (a z pewnością wystarczające) znaczenie prawne temu testowi równie, aby krytycznie odnieść się do stanowiska Sądu UE, w którym ten drugi uznał  że nie było konieczności przeprowadzania AEC-testu przez Komisję Europejską. Zdaniem TSUE AEC test odgrywał istotną rolę (AEC test played an important) przy dokonywaniu przez Komisję oceny zdolności praktyki przedmiotowych rabatów do wywołania skutku w postaci wykluczenia równie skutecznych konkurentów. Test ów nie stanowi nowym w judykaturze sądów unijnych, a na jego znaczenie w prawidłowym stosowaniu art. 102 TFUE zwracały już uwagę sądy w takich wyrokach jak w szczególności w sprawie Post Danmark (2013) [zob. też K. Kohutek, Antykonkurencyjny, czyli szkodliwy dla konsumentów: bliżej podejścia skutkowego w stosowaniu zakazu nadużyć wykluczających w świetle art. 102 TFUE? Glosa do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 27.03.2012 r. w sprawie C-209/10, Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet (w:) Glosa 2013 nr 3, s. 95-103], czy też Telia Sonera (2011). Tym samym – we wrześniowym wyroku z 2017 r. – Trybunał niejako „przywrócił” kryterium efektywności w ramy analityczne (definicyjne) oceny zachowań dominantów w świetle art. 102 TFUE, słusznie stwierdzając, iż nie każde wykluczenie z rynku jest szkodliwe dla konkurencji (not every exclusionary effect is necessarily detrimental to competition); zob. pkt 133-134 wyroku TSUE w sprawie C‑413/14 P). Pozostaje mieć nadzieję, że taki – prawidłowy kierunek interpretacji art. 102 TFUE – zostanie przez sady unijne podtrzymany w swych dalszych orzeczeniach (jak np. w sprawie Google).

Z końcem czerwca 2017 r. Komisja Europejska nałożyła na Google najwyższą w historii unijnego prawa antymonopolowego (indywidualną) karę – w wysokości 2,42 miliarda euro. Kara ta jest ponad dwukrotnie wyższa od dotychczasowego „rekordu” jaki w 2009 r. padł w przypadku Intel (1,06 mld euro). Zdaniem Komisji, Google naruszył art. 102 TFUE, nadużywając pozycji dominującej na rynku wyszukiwarek internetowych poprzez faworyzowanie własnej porównywarki cenowej (Google Shopping), tj. zamieszczanie jej (w wynikach wyszukiwania) na czołowym miejscu w stosunku do konkurencyjnych wyszukiwarek. Sprawa może budzić kontrowersje ze względów tak proceduralnych, jak i materialnoprawnych. Stosowne postępowanie przeciwko Google (toczone przez prawie 10 lat) zmierzało bowiem w kierunku tzw. ugody antymonopolowej – a ściślej do zakończenia tego postępowania w drodze tzw. decyzji zobowiązaniowej (commitment decision), w której kary się nie nakłada. Tymczasem Komisja zmieniła zdanie (w dużej mierze pod presją europejskich konkurentów Google), wydając decyzję stwierdzającą naruszenie (infringement decision) i zawierającą ww. karę. Sprawa jest dyskusyjna także w wymiarze materialnym (aksjologicznym), rodząc pytanie czy ingerencja Komisji w zachowanie Google (w tym kara) jest faktycznie potrzebna (konieczna) dla ochrony ekonomicznych interesów konsumentów, a ta wartość stanowi (powinna stanowić!) ultymatywny cel reguł konkurencji (w tym art. 102 TFUE). Czy kwestionowane praktyki są szkodliwe dla konsumentów czy tylko dla samych konkurentów Google? (pytania takie można było stawiać – i często były w doktrynie stawiane – w sprawie Microsoft; zob. decyzja Komisji z dnia 24 marca 2004 r.). W jaki sposób można (czy w ogóle jest to praktycznie możliwe) zapewnić tzw. neutralność wyszukiwania (search neutrality)? [co częściowo rozważałem już w poprzednich publikacjach, zob. K. Kohutek, Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej (na tle sprawy przeciwko Google), Europejski Przegląd Sądowy nr 10/2014, s. 33-39].

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – w drodze decyzji z dnia 5 czerwca 2017 r. nałożył – na  BAĆ-POL S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sektor hurtowej sprzedaży artykułów konsumpcyjnych codziennego użytku) karę pieniężną w wysokości 527 000 złotych za  brak zgłoszenia temu organowi koncentracji (decyzja Prezesa UOKiK Nr – DKK – 86/2017). Jest to jak dotychczas najwyższa kara (przynajmniej wedle mojej wiedzy) jaką Prezes ów nałożył za naruszenie obowiązku zgłoszeniowego. W dotychczasowej praktyce organ ów za tego rodzaju naruszenia nakładał kary, które nie przekraczały kilkudziesięciu tysięcy złotych (wysokość kary nie może być większa niż 10% obrotów danego przedsiębiorcy). Jak to uznał Prezes UOKiK w danym przypadku koncentracja miała formę nabycia przez SEZAM-ŚREM Sp. z o.o. z siedzibą w Zbrudzewie części mienia Klementynka Sp. j. M. Hałas, A. Głuch–Hałas z siedzibą we Wrocławiu (co stanowi w istocie „para-koncentrację”; zob. art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.). Wspomniana kara nałożona została wszak na BAĆ-POL, którego to przedsiębiorcę Prezes UOKiK uznał za następcę prawnego spółki Sezam. W lipcu 2015 doszło bowiem do połączenia tej drugiej spółki z ta pierwszą (poprzez przeniesienia całego majątku Sezamu na BAĆ-POL). Także z tego względu – tj. ukarania prawnie innego podmiotu niż ten, który dopuścił się naruszenia obowiązku notyfikacyjnego – sprawa ta zasługuje na uwagę, mogąc stanowić przedmiot dyskusji

Wczoraj opublikowany został (w bazie sip.lex) komentarz – mojego autorstwa – do ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, o czym z satysfakcją informuję. Komentowana ustawa nie weszła jeszcze w życie zatem nie ma jeszcze praktyki jej stosowania. Tym samym zawarte w komentarzu (propozycje) rozwiązań (interpretacji) niektórych zagadnień związanych ze stosowaniem tej ustawy mogą okazać się w tym zakresie pomocne. Dotyczy to np. takich kwestii jak: czy interes publiczny (do jakiego wprost odwołuje się art. 1 tej ustawy) pojmować należy jako autonomiczną (dodatkową) przesłankę jej stosowania, czy też naruszenie zakazu z art. 6 tej ustawy jest już wystarczające do podjęcia interwencji przez Prezesa UOKiK? Najwięcej (a z pewnością sporo) problemów prawdopodobnie stwarzać może art. 7 tej ustawy, który określone dwa podstawowe pojęcia (instytucje) konieczne do jej stosowania, tj. przewaga kontraktową oraz nieuczciwe jej wykorzystywanie. Z tego też względu w komentarzu najwięcej uwagi poświęcono temu przepisowi (ponad 20% całości komentarza do całej ustawy).

Z przyjemnością informuję, że dnia 29 marca 2017 r. (środa) o godz. 16.30 w siedzibie Stowarzyszenia Prawa Konkurencji w Warszawie (Kancelaria Dentons, ul. Rondo ONZ 1, piętro XXX), przeprowadzę warsztaty dotyczące orzecznictwa Sądu Najwyższego, Sądu Apelacyjnego oraz Trybunału Sprawiedliwości UE za rok 2016 z zakresu spraw antymonopolowych. Zaprezentowane wyroki dotyczyć będą różnych zagadnień, jak np. decyzja zobowiązaniowa (jakie są granice uznania Prezesa UOKiK w stosowaniu tego środka?), obowiązek współdziałania w czasie kontroli Prezesa UOKiK, ocena dopuszczalności nakładania przez Prezesa UOKiK kary pieniężnej za zachowanie, które dotychczas było uznawane za ów organ za nienaruszające prawa; problematyka kwalifikacji wysłania e-maila jako praktyki uzgodniona w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE.

W imieniu SPK oraz prelegentów – serdecznie zapraszam!

Kilka dni temu, tj. 28 grudnia 2016 r., Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 15 grudnia 2016 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej  w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi. Przegotowana ona została przez Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi i wejdzie w życie 6 miesięcy od daty jej ogłoszenia (czyli w lecie 2017 r.) Ustawa ta – od strony instytucjonalno-proceduralnej – jest aktem o charakterze publicznoprawnym. Egzekwowaniem jej reguł, w tym tej zasadniczej, jakim jest zakaz „nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej nabywcy względem dostawcy oraz dostawcy względem nabywcy” (art. 6 tej ustawy) – zajmować się ma Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, wszczynając stosowne postępowanie z urzędu (art. 8 i 9 tej ustawy). Ustawa ta dotyczy relacji między nabywcami a odbiorcami produktów rolno-spożywczych, między którymi występuje znaczna dysproporcja ekonomiczna. Ustawa ta ma w założeniu  zapobiegać i/lub eliminować przypadki takiego wykorzystywania przewagi kontraktowanej, która jest nieuczciwa. Określono w niej zarazem pojęcie „przewagi kontraktowej”, jak i przypadków kiedy jej wykorzystywanie jest „nieuczciwe”. Pomijając w tym miejscu trudności jakie w stosowaniu (interpretowaniu) tych przepisów (a także innych unormowań tej ustawy) mogą pojawić się praktyce, rodzi się tu zasadnicze pytanie systemowe, tj. o jej faktyczną potrzebę i legitymację. Dlaczego akurat sektor produktów rolno-spożywczych zasługuje na taką szczególną regulację? Przecież przewaga kontraktowa jest częstym zjawiskiem na rynku, występując w wielu innych branżach, w których to „odpowiednik” opisywanej tu ustawy nie obwiązuje. Ponadto już w obecnym stanie prawnym obowiązują stosowne unormowania, które mają zapobiegać wykorzystywaniu takiej przewagi w sposób nieuczciwy (antykonkurencyjny), tj.  ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawa o ochronie konkurencji konsumentów. Czy są one niewystarczające? Odpowiedź na te kwestie oraz przede wszystkim interpretacja przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej  w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi dokonana zostanie w komentarzu do tego aktu prawnego mojego autorstwa, który ukaże się w lecie 2017 r w SIP LEX

Wczoraj (tj. 27 grudnia 2016 r.) upłynął termin implementacji do porządków krajowych dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r. w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego. W Polsce jak dotychczas stworzony został stosowny projekt (ustawy o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji). Nasz ustawodawca (jakkolwiek nie jako jedyny w UE) nie zdążył więc w  terminie dyrektywy tej wprowadzić w życie. Opóźnienie to (tym bardziej jeśli będzie się wydłużać) nie będzie mieć korzystnego wpływu na rozwój wdrażania reguł konkurencji w trybie prywatnym (private enforcement). Dyrektywa przewiduje bowiem rozwiązania mające ułatwić dochodzenia odszkodowania za szkody wynikające z naruszenie prawa konkurencji (tzw. szkody antymonopolowe). Rozwiązaniem takim jest np. domniemanie, iż naruszenia kartelowe (a zgodnie z ww. projektem wszelkie  naruszenia materialnego prawa konkurencji) wyrządzają szkodę. Być może obowiązywanie tych rozwiązań sprawiłyby, iż sąd zasądziłby odszkodowanie za wspomnianą szkodę w – jak dotąd bardzo nielicznych –  sprawach z zakresu private enforcement w Polsce [zob. np. wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r., I ACa 1322/13, w którym sąd ów (m.in.) podniósł, iż powód nie przedłożył dowodów na to że – mimo zawarcia kartelu (na krajowym rynku sprzedaży cementu) – faktycznie poniósł szkodę]; szerzej o tej sprawie, zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 10 stycznia 2014 r., I ACa 1322/13, LEX 2016]

W wyroku z dnia 15 września 2016 r. (sprawa T‑76/14  Morningstar) Sąd unijny podzielił stanowisko Komisji Europejskiej jakie zajęła ona w swej decyzji adresowanej do Reuters Instrument Codes (Case COMP/D2/39.654), w której zaakceptowała zaproponowane przez to przedsiębiorstwo zobowiązania, zmierzające do usunięcia wątpliwości Komisji co do zgodności jego zachowań z art. 102 TFUE. W danej sprawie zastosowano instytucję tzw. decyzji zobowiązaniowej (commitment decision) [art. 9 rozporządzenia nr 1/2003], która w ostatnich latach bywa coraz częściej wykorzystywanym przez Komisję (jak i Prezesa UOKiK) narzędziem „naprawiania” naruszeń prawa konkurencji (w szczególności w postaci nadużywania pozycji dominującej). W powołanej sprawie adresat decyzji dwukrotnie modyfikował swe propozycje. Z wyroku Sądu wynika zarazem, iż na przedsiębiorstwo spoczywa niejako ryzyko  „przeszacowania” zakresu tych zobowiązań, w tym znaczeniu, iż mogą one „wykraczać” (go beyond) poza zakres nakazanych zachowań jakie sama Komisja wyznaczyłaby w decyzji stwierdzające naruszenie (infringement decision) – o ile oczywiście w tym trybie (art. 7 rozporządzenia nr 1/2002) zdecydowałaby się rozwiązać daną sprawę. Kwestia ta jest dyskusyjna; w każdym zaś razie Komisja przy nadawaniu (aprobowaniu) ostatecznej treści (zakresu) commitments zobligowana jest respektować zasadę proporcjonalności. We wskazanym wyroku Sąd – bazując do wyroku w sprawie C-441/07  Alrosa z 2010 r.  – wskazał dwie przesłanki stosowania tej zasady w kontekście art. 9 rozporządzenia nr 1/2003; szerzej o tej sprawie, zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku Sadu (ósma izba) z dnia 15 września 2016 r. w sprawie T‑76/14 Morningstar, Inc. przeciwko Komisji Europejskiej, LEX 2016.